jueves, 31 de marzo de 2016

COMENTARIOS AL PROYECTO DE DIRECTIVA DE DISPOSICIONES APLICABLES PARA LA FISCALIZACIÓN DE CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD



Con fecha 30 de marzo último fue publicada en el Peruano, la Resolución de Superintendencia N° 036-2016-SUNAFIL, la misma que da un plazo de quince días calendarios, a partir de la fecha, para formular observaciones a la Directiva bajo comentario. Adjunto las observaciones hechas al Superintendente (e) de Fiscalización Laboral, Carlos Benites. Asimismo, espero que más organizaciones de tipo civil o académico, se pronuncien al respecto.

El artículo 2 inciso 1 de la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, establece que el funcionamiento y la actuación del Sistema Inspectivo del Trabajo, así como los servidores que lo integran se rigen por el Principio de Legalidad, ello supone que los mismos están sometidos a la Constitución Política del Estado, las Leyes, reglamentos y demás normas vigentes, lo cual supone que no pueden extraer conclusiones de algo no previsto en la norma, en contra del sujeto fiscalizado; más aún si el artículo 2 inciso 24, numeral a) de la Constitución, establece que nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que la ley no prohíbe. Ello supone que el Estado no puede exigir el cumplimiento de una obligación no prevista legalmente. De este criterio es el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 135-96-AA/TC.

En el caso especifico de la directiva en mención, existen varios supuestos que a continuación se detallan que vulnerarían el Principio de Legalidad antes mencionado.

1)    Se esta ordenando en el numeral 9.3, punto 9.3.2, que el inspector investigue si la no renovación de los contratos sujetos a modalidad tiene por objeto afectar la sindicalización o la actividad sindical o el derecho de huelga. Ello resulta siendo preocupante en tanto, si el trabajador se sindicaliza antes del vencimiento de su contrato sujeto a modalidad, no se podría dar por finalizada su relación laboral por vencimiento de contrato, lo cual ciertamente esta en contra de lo señalado por el artículo 16 inciso c) del Decreto Supremo N° 003-97-TR, que establece que una de las formas de dar por finalizado el contrato de trabajo es por el vencimiento del mismo.

2)    En el punto 10.4 numeral d) ii, en relación al contrato por inicio o incremento de actividad se establece que la desnaturalización puede ocurrir si se verifica que ha transcurrido un mes desde que se inicio la actividad productiva, cuando ello no esta establecido en ninguna disposición; por el contrario el artículo 57 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que la duración de este contrato es de tres años, en tal sentido dentro de este plazo se pueden celebrar contratos bajo esta modalidad, más aún si consideramos que la causa objetiva determinante de este tipo de contratación es la incertidumbre de cómo se ira en la marcha del negocio.


3)    En el punto 10.4 numeral d) iii, si el incremento no es sustancial o significativo, el inspector debe determinar la desnaturalización del contrato por incremento de actividades. La pregunta es ¿que es incremento sustancial?¿Depende la subjetividad del inspector? Lo mismo sucede con el contrato por necesidades del mercado, donde el inspector deberá determinar si la demanda del mercado es sustancial o sustantiva a afectos de determinar si se ha desnaturalizado este contrato sujeto a modalidad (punto 10.4, punto e) iii)

4)    Se establece también como indicios de desnaturalización la rotación del trabajador durante distintas modalidades de contratación durante casi 5 años, pero lo cierto que ello esta permitido por el artículo 74 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, al establecer que podrán celebrarse con el mismo trabajador diversos contratos bajo diversas modalidades, en función de las necesidades empresariales y siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco años, en tal sentido como puede ser el ejercicio regular de un derecho señalado en la ley, un indicio de desnaturalización del contrato de trabajo.

5)    Debe modificarse el página 19 numeral d) de la Directiva, en tanto es posible que un trabajador sujeto contrato de trabajo por la modalidad por suplencia, pueda reemplazar a un trabajador con contrato indeterminado que se encuentre con la relación laboral suspendida. Ciertamente, ello no puede ser un indicio de desnaturalización  del contrato de trabajo plazo determinado.

6)    Debe cambiarse el numeral 11.4 de la página 19, en tanto si se cumple con la medida de requerimiento no hay acta de infracción, siempre y cuando sea subsanable como lo es el hecho de convertir un contratado a plazo determinado en indeterminado. Ello en aplicación de lo señalado por la Disposición Complementaria Transitoria Unica  de la Ley N° 30222.