martes, 1 de agosto de 2017

CHOFERES DE TRANSPORTE INTERPROVINCIAL Y EL PAGO DE HORAS EXTRAS

El día de ayer en el curso de capacitación que vengo dando en forma virtual, por intermedio de una importante universidad del país a los inspectores de trabajo, se planteo por parte de uno de los participantes que los chóferes de transporte terrestre si tienen derecho a la jornada máxima y al pago de horas extras, en tanto el convenio OIT N° 67 (ratificado por el Perú, la República Centroafricana, Cuba y Uruguay), establece una jornada máxima para los mismos. Este convenio es del año 1955.

Sobre el particular, esta posición no es compartida por la Corte Suprema de Justicia, Segunda Sala Transitoria Constitucional y Social, quien en varias casaciones tales como las números 1000-2016-Lima y 13919-2015-LA LIBERTAD, quien ha señalado que los chóferes de transporte interprovincial, al realizar labores intermitentes, por su naturaleza se encuentran excluidos de la jornada máxima de acuerdo con el artículo 5 del Decreto Supremo N° 007-2002-TR.

Ello debe ser concordado con el artículo 10° inciso b) del Decreto Supremo N° 008-2002-TR, que señala que trabajadores intermitentes son aquellos trabajadores que regularmente prestan servicios efectivos de manera alternada con lapsos de inactividad.

En el caso especifico además, el artículo 30.2 del Decreto Supremo N° 017-2009-MTC, Reglamento Nacional de la Administración de Transporte, se estableció que los conductores de vehículos destinados a la prestación del servicio de transporte público de personas en el ámbito nacional y regional, no deberán realizar jornadas de conducción continuas de más de cinco horas en el servicio diurno o mas de cuatro horas en el servicio nocturno.

CAUSA OBJETIVA DE LA CONTRATACIÓN Y LOS CONTRATOS DE TRABAJO POR SERVICIO ESPECIFICO


        
Mediante sentencia de fecha 21 de marzo del 2015, recaída en el expediente 06553-2013-PA/TC, el Tribunal Constitucional (TC) resuelve un amparo interpuesto por Dany Condore Velásquez contra Serpost.

El TC, llega a la conclusión que no procede la reposición del demandante, en tanto no se ha desnaturalizado el contrato de trabajo por servicio específico, celebrado entre las partes; en tanto se especifique que los contratos de trabajo sujetos a esta modalidad por servicio específico, se han celebrado sobre la base de una licitación ganada por Serpost, la misma que es de carácter temporal y fue causa para que dicha empresa estatal, sujeta al régimen de Fonafe, requiera contratar bajo esta modalidad contractual.

Con ello se ratifica el criterio del TC, en el sentido que se puede hacer depender la causa objetiva de los contratos por servicio especifico ha un hecho externo de tipo comercial, inclusive si los servicios que se van ha prestar por el trabajador contratado, tienen que ver con el giro del negocio o son permanentes. 

Cabe indicar que ya se estableció a través de la sentencia recaída en el expediente N° 02508-2014-PA/TC, que es procedente contratar por servicio especifico a un trabajador para desarrollar labores objeto de una tercerización de servicios con una tercera empresa.

Este criterio considero podría ser recogido por la Corte Suprema. Esta instancia judicial, a través de la Casación Laboral N° 1529-2015-LIMA NORTE, ha señalado qui no se puede celebrar contratos por servicio especifico para realizar labores propias del giro del negocio.

jueves, 6 de julio de 2017

NO SE PODRÁ PEDIR VÁLIDAMENTE AL TRIBUNAL ARBITRAL, QUE SE INHIBA DE CONOCER UNO DE LOS PUNTOS DE LA PROPUESTA FINAL SOMETIDA A ARBITRAJE ECONÓMICO O DE INTERESES, QUE DÉ SOLUCIÓN A UNA NEGOCIACIÓN COLECTIVA


Mediante Casación Laboral N° 19215-2015, de fecha 30 de mayo del 2017, notificada esta semana, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, ha establecido por mayoría de sus integrantes, que no es posible que una de las partes, en este caso el sindicato, solicite al Tribunal Arbitral, al cual se somete una negociación colectiva para su resolución a través de un laudo económico o de intereses; que se inhiba de conocer uno de los puntos sometidos a arbitraje, en tanto las partes hayan presentado su propuestas finales. De suceder ello se estaría modificando la propuesta final que se sometió a arbitraje, lo que vulnera el artículo 65° del Decreto Supremo N° 010-2003-TR y el artículo 57 del Decreto Supremo N° 011-92-TR, lo que origina que el laudo sea nulo.

En opinión de la Sala, lo que la norma establece es que el laudo no podrá establecer una solución distinta a las propuestas finales de las partes, sino que se debe respetar en su integridad la propuesta elegida para emitir el laudo.

Por ello, lo que se persigue es que las partes presenten propuestas sensatas, sus mejores propuestas, ya que una sólo de ellas será escogida, por acercarse más al criterio de "lo justo" que considere el Tribunal Arbitral, por cierto este método (Oferta Final) acercará a las partes negociadoras, que acerquen sus propuestas (ya que el sólo sobredimensionamiento tiene bastante probabilidad de ser rechazado).

En opinión de la Sala, el legislador al momento de desarrollar las normas antes invocadas, claramente ha optado por segundo sistema (arbitraje de Oferta Final) sustentado en la idea de que el arbitraje laboral debe eliminar el optimismo y/o exceso de confianza en la negociación directa, respecto de un posible laudo arbitral en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo negociado, dado que esto fomentaría conductas de concesión entre los actores en la etapa de negociación directa y evitaría que éstos hagan uso del arbitraje. En suma, este esquema se traduce en mayor certidumbre en la negociación en el trato directo y mayor certeza en el arbitraje.

Ciertamente, es rescatable este criterio de la Sala, en tanto lo que se potencia es el fomento de la negociación colectiva en trato directo, sin la intervención de terceros. Criterio que esta acorde con los Convenios de la OIT que giran en torno a dos ideas centrales. La primera es que la negociación colectiva sea bilateral, autónoma y libre; y, en segundo lugar, que se fomente la misma, sin la intervención de terceros, siendo la intervención de terceros, la excepción y no la regla.

miércoles, 12 de abril de 2017

SE ESTABLECE CAMBIO DE CRITERIO EN CUANTO A LA CAUSA OBJETIVA DE CONTRATACIÓN EN LOS CONTRATOS POR SERVICIO ESPECIFICO

Esta semana se ha publicado la sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el expediente 02508-2014-PA/TC, en la que se establece como nuevo criterio, que no se desnaturaliza el contrato celebrado por servicio especifico, y con ello se convierte en indeterminado, cuando tiene como causa objetiva determinante de la contratación, la celebración de un contrato de tercerización por una contratista que desplazara a esta persona contratada por servicio especifico, a las instalaciones de la empresa principal o contratante de los servicios de tercerización; no obstante que los servicios materia de tercerización son propios de la empresa contratista.

Este criterio, difiere con el criterio que maneja la Segunda Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, cuando señala que no es valido celebrar un contrato por servicio especifico, para realizar labores propias del giro del negocio, en dicho supuesto se desnaturaliza el contrato de trabajo a plazo determinado convirtiéndose en indefinido.

Sin embargo, el sentido de la sentencia del Tribunal Constitucional, esta de acuerdo a lo señalado por el Protocolo de Fiscalización de los Contratos de Trabajo Sujetos a Modalidad, cuando se señala que es posible entregar al inspector comisionado para la fiscalización laboral, los documentos que acrediten los servicios brindados a terceros, a efectos de verificar si el contrato por servicio especifico esta bien celebrado.

Cabe indicar que el inspector de trabajo, en tanto la fiscalización laboral se realice mientras el trabajador mantenga relación laboral, esta facultado para ordenar que la empresa cambie la modalidad de contratación laboral de plazo determinado a indeterminado, por desnaturalización del contrato de trabajo, de acuerdo con lo regulado en las respectivas normas de la Ley General de Inspecciones y su Reglamento. 

jueves, 1 de septiembre de 2016

SE ESTABLECE UN NUEVO CRITERIO POR LA CORTE SUPREMA: NO CORRESPONDE OTORGAR INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO A LOS TRABAJADORES QUE SIEMPRE OCUPARON PUESTOS DE CONFIANZA


Con fecha 31 de agosto fue notificada una sentencia por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, última instancia que viene conociendo exclusivamente los procesos laborales seguidos con la antigua y nueva ley procesal del trabajo. Esta sentencia establece que no corresponde otorgar indemnización por despido arbitrario a los trabajadores que siempre ocuparon puestos de confianza, bajo el régimen de la actividad privada. La resolución se emitió interviniendo como vocal ponente el juez supremo Arias Lazarte, y con la adhesión de la señora jueza Mac Rae Thays y los votos singulares de los señores jueces supremos Arévalo Vela y Chávez Zapater, y el voto en discordia del señor Juez supremo Yrrivarren Fallaque, con la adhesión de los señores Jueces supremos de la Rosa Bedriñana y Malca Guaylupo.

Se trata de una demanda interpuesta por un trabajador de confianza que trabajo directamente con el rector de la universidad demandada, donde se pide como pretensión principal la reposición por despido incausado y como pretensión subordinada una indemnización por despido arbitrario por la suma de S/. 3”561,710.40, más intereses, costas y costos del proceso.

La precitada Sala de la Corte Suprema por mayoría, señala en el considerando cuarto numeral 4.10; que la perdida de confianza invocado por la universidad demandada, constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; pues se diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es de naturaleza subjetiva, como expresamente lo sostiene el Tribunal Constitucional en la sentencia N° 3501-2006-PA/TC. Es por ello que señala que el retiro de la confianza comporta la pérdida del empleo, siempre que desde el principio de la relación laboral  el trabajador haya ejercido el cargo de confianza o de dirección, situación que esta acredita en el expediente.

Señala también en el considerando quinto, numeral 5.1, que debe considerarse el artículo 27 de la Constitución que establece que “la ley otorga al trabajador una adecuada protección contra el despido arbitrario”; pero que en este caso no aplica, en tanto estamos frente a una situación especial que extingue el contrato de trabajo; pues a diferencia de los despidos por falta grave que son objetivos, el retiro de confianza es de naturaleza subjetiva.

Se añade en el voto singular del doctor Arévalo, considerando sétimo, que de acuerdo con el Tribunal Constitucional, la terminación del vínculo laboral que tiene como motivo o causa el retiro de confianza del empleador, no supone un despido arbitrario, criterio con el que coincide, se invoca para ello las sentencias recaídas en los expedientes 641-2010-PA/TC de fecha 18 de agosto del 2010, 102-12-2010-PA/TC de fecha 12 de abril del 2011, 3285-2013-PA/TC de fecha 23 de julio del 2014, entre otros.


Este criterio se alinea con las sentencias que venía emitiendo el TC, en el sentido que el retiro de confianza es de carácter subjetivo, y es una forma especial de extinguir la relación de trabajo. Cabe indicar que al haberse pronunciado el Tribunal Constitucional en el mismo sentido en varias sentencias, se configura la denominada “Jurisprudencia o doctrina Constitucional” una forma de precedente vinculante prevista en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Esta está constituida por una serie de sentencias en las que se repiten determinados criterios de aplicación de normas y principios constitucionales que los jueces deben observar en casos futuros, por lo que son vinculantes.

lunes, 11 de abril de 2016

EL TIEMPO DE TRABAJO Y LA FLEXIBILIDAD LABORAL

Adjunto un enlace donde podrán acceder a un estudio comparativo de tiempo del trabajo y la flexibilidad laboral. Numero 1/2016 de la Revista Iuslabor. Universitat Pompeu. Los  paises donde se hace un análisis son Belgica, Francia, Grecia, Italia, España, Reino Unido, Argentina, Brasil. Chile, Costa Rica, Mexico, Estados Unidos, Republica Dominicana, Uruguay,Canada, Luxemburgo y Perú. 

ESTUDIO COMPARATIVO DE VARIOS PAISES DEL TIEMPO DE TRABAJO Y LA FLEXIBILIDAD LABORAL

jueves, 31 de marzo de 2016

COMENTARIOS AL PROYECTO DE DIRECTIVA DE DISPOSICIONES APLICABLES PARA LA FISCALIZACIÓN DE CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD



Con fecha 30 de marzo último fue publicada en el Peruano, la Resolución de Superintendencia N° 036-2016-SUNAFIL, la misma que da un plazo de quince días calendarios, a partir de la fecha, para formular observaciones a la Directiva bajo comentario. Adjunto las observaciones hechas al Superintendente (e) de Fiscalización Laboral, Carlos Benites. Asimismo, espero que más organizaciones de tipo civil o académico, se pronuncien al respecto.

El artículo 2 inciso 1 de la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, establece que el funcionamiento y la actuación del Sistema Inspectivo del Trabajo, así como los servidores que lo integran se rigen por el Principio de Legalidad, ello supone que los mismos están sometidos a la Constitución Política del Estado, las Leyes, reglamentos y demás normas vigentes, lo cual supone que no pueden extraer conclusiones de algo no previsto en la norma, en contra del sujeto fiscalizado; más aún si el artículo 2 inciso 24, numeral a) de la Constitución, establece que nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que la ley no prohíbe. Ello supone que el Estado no puede exigir el cumplimiento de una obligación no prevista legalmente. De este criterio es el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 135-96-AA/TC.

En el caso especifico de la directiva en mención, existen varios supuestos que a continuación se detallan que vulnerarían el Principio de Legalidad antes mencionado.

1)    Se esta ordenando en el numeral 9.3, punto 9.3.2, que el inspector investigue si la no renovación de los contratos sujetos a modalidad tiene por objeto afectar la sindicalización o la actividad sindical o el derecho de huelga. Ello resulta siendo preocupante en tanto, si el trabajador se sindicaliza antes del vencimiento de su contrato sujeto a modalidad, no se podría dar por finalizada su relación laboral por vencimiento de contrato, lo cual ciertamente esta en contra de lo señalado por el artículo 16 inciso c) del Decreto Supremo N° 003-97-TR, que establece que una de las formas de dar por finalizado el contrato de trabajo es por el vencimiento del mismo.

2)    En el punto 10.4 numeral d) ii, en relación al contrato por inicio o incremento de actividad se establece que la desnaturalización puede ocurrir si se verifica que ha transcurrido un mes desde que se inicio la actividad productiva, cuando ello no esta establecido en ninguna disposición; por el contrario el artículo 57 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que la duración de este contrato es de tres años, en tal sentido dentro de este plazo se pueden celebrar contratos bajo esta modalidad, más aún si consideramos que la causa objetiva determinante de este tipo de contratación es la incertidumbre de cómo se ira en la marcha del negocio.


3)    En el punto 10.4 numeral d) iii, si el incremento no es sustancial o significativo, el inspector debe determinar la desnaturalización del contrato por incremento de actividades. La pregunta es ¿que es incremento sustancial?¿Depende la subjetividad del inspector? Lo mismo sucede con el contrato por necesidades del mercado, donde el inspector deberá determinar si la demanda del mercado es sustancial o sustantiva a afectos de determinar si se ha desnaturalizado este contrato sujeto a modalidad (punto 10.4, punto e) iii)

4)    Se establece también como indicios de desnaturalización la rotación del trabajador durante distintas modalidades de contratación durante casi 5 años, pero lo cierto que ello esta permitido por el artículo 74 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, al establecer que podrán celebrarse con el mismo trabajador diversos contratos bajo diversas modalidades, en función de las necesidades empresariales y siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco años, en tal sentido como puede ser el ejercicio regular de un derecho señalado en la ley, un indicio de desnaturalización del contrato de trabajo.

5)    Debe modificarse el página 19 numeral d) de la Directiva, en tanto es posible que un trabajador sujeto contrato de trabajo por la modalidad por suplencia, pueda reemplazar a un trabajador con contrato indeterminado que se encuentre con la relación laboral suspendida. Ciertamente, ello no puede ser un indicio de desnaturalización  del contrato de trabajo plazo determinado.

6)    Debe cambiarse el numeral 11.4 de la página 19, en tanto si se cumple con la medida de requerimiento no hay acta de infracción, siempre y cuando sea subsanable como lo es el hecho de convertir un contratado a plazo determinado en indeterminado. Ello en aplicación de lo señalado por la Disposición Complementaria Transitoria Unica  de la Ley N° 30222.




  

lunes, 22 de febrero de 2016

CUIDADO ¿SUPERPODERES PARA LOS INSPECTORES DE TRABAJO?: NO REGISTRAR EN PLANILLAS A PERSONAS QUE TIENEN RELACIÓN LABORAL DIRECTA SERÍA UN INCUMPLIMIENTO A LA NORMATIVA SOCIOLABORAL INSUBSANABLE, Y EN CONSECUENCIA ES PASIBLE DE MULTA.


Dentro de las facultades del inspector de trabajo, esta la de requerir al empleador que se registre en planillas a la persona que se encuentre prestando servicios dentro de sus instalaciones bajo relación de trabajo, en tanto exista un incumplimiento a la normatividad sociolaboral (artículo 20 numeral 20.3 del Decreto Supremo N° 019-2006-TR). Al respecto, existe una directiva interna nacional que fija criterios a tener en cuenta por los inspectores de trabajo, para la formalización de trabajadores en planilla electrónica de cualquier centro de labores, sobre la base del Principio de Primacía de la Realidad, consignándose para tal efecto algunos supuestos.

Esta facultad por cierto es discutible; en tanto el artículo 139 inciso 1 de la Constitución, fija como un principio de la función jurisdiccional, la unidad y exclusividad de la misma, con excepción de la militar y arbitral. En tal sentido, tratándose un tema discutible, debe ser en principio el Poder Judicial el que determine la existencia o no de una relación de trabajo entre dos personas.

Pues bien, se ha emitido recientemente una directiva aprobada por Resolución de Superintendencia de Fiscalización Laboral N° 064-2015-SUNAFIL, que establece que tratándose del registro de trabajadores en planilla electrónica, no resultarían aplicables las acciones orientadas a la prevención y corrección de conductas infractoras.

De acuerdo a lo señalado, sería de aplicación el artículo 3 numeral 3.1 del Decreto Supremo N° 010-2014-TR, norma que establece que no procede el requerimiento si el mismo no puede ser objeto de subsanación, y ¿quien dice que no puede ser materia de subsanación porque existe una relación de trabajo encubierta? el propio SUNAFIL irrogándose facultades jurisdiccionales.




jueves, 18 de febrero de 2016

¿LA BONIFICACIÓN POR PRODUCTIVIDAD O LOGRO DE OBJETIVOS TIENE NATURALEZA REMUNERATIVA?

Luego de algunos meses de vacaciones, retomo las publicaciones sobre algunos temas de interés laboral, básicamente enfocado a mis amigos, alumnos, ex alumnos, e interesados en tratar temas laborales de interés.

En esta oportunidad desarrollo el otorgamiento del bono por cumplimiento de metas o desempeño de objetivos, y si es computable para el otorgamiento de beneficios sociales, al tener naturaleza remunerativa, y estar sujeto a los descuentos por pago de aportaciones al SNP o SPP, y al abono por el empleador de aportes al régimen de salud.  

En principio como se desarrollo en un anterior artículo de este blog, el otorgamiento de un bono por cumplimiento de metas o productividad, es un concepto remunerativo, así no se otorgue en forma permanente por dos años o más; siendo suficiente que se cumplan tres características en forma conjuntiva, estas son: i) que se otorgue como consecuencia de la prestación del servicio o con ocasión del mismo, ii) que sea de libre disposición del trabajador, y iii) que no este expresamente excluido por una norma del concepto remunerativo, pese a que cumple las dos características anteriores. 

En cuanto a este criterio,  la Corte Suprema de Justicia inicialmente fue de la opinión que el otorgamiento del bono por cumplimiento de metas y resultados, en tanto su pago era extraordinario y estaba sujeto a condición, era un concepto no remunerativo, posición que se criticó partiendo de la definición establecida en la norma que regula las relaciones individuales de trabajo, en este blog.

Recientemente,  la Corte Suprema, cambió de criterio, estableciendo los parámetros antes indicados, para determinar que el otorgamiento del bono desempeño y resultados, es un concepto remunerativo.

Otra forma de tratar de sacarle la vuelta a la norma por parte de algunos empleadores, es otorgar una bonificación por logro de metas o productividad, con la denominación de gratificación extraordinaria. Así, se denomina equivocadamente, gratificación extraordinaria (conceptos no remunerativo formalmente de acuerdo a la legislación laboral) por logro de metas o resultados. Al respecto, recientemente la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado, en casos similares indicando que en estos supuestos no estamos ante un concepto no remunerativo, gratificación extraordinaria, sino remunerativo y en consecuencia es computable para el pago de beneficios sociales y pago de aportaciones, porque en la realidad de los hechos es un bono por cumplimiento de resultados.