Sumario:
Introducción. I. Las Plataformas Virtuales y la relación con las personas
individuales vinculadas a las mismas. III. El croworking III. La cibernética y
el poder disciplinario del empleador 1. La cibernetica y las relaciones
individuales de trabajo 2. La
cibernetica y las relaciones colectivas de trabajo III. El correo electrónico y
los límites del poder disciplinario: 1. En las instalaciones de la empresa 2.
Fuera de las instalaciones de la empresa: El teletrabajo IV. El aspecto
probatorio en el proceso laboral y el correo electronico: 1. Aspecto probatorio
al interior de la empresa 2. Aspecto probatorio al exterior de la empresa V.
Conclusiones. VI. Recomendaciones VII. Bibliografía.
INTRODUCCION
Si revisamos los
sistemas productivos, los mismos han estado condicionados por las revoluciones
industriales, así podemos establecer las siguientes:
TIPOS DE REVOLUCIONES INDUSTRIALES Y A PARTIR DE ELLO
SISTEMAS PRODUCTIVOS
Primera revolución industrial
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Se
introdujo por el uso del vapor y la electricidad para mover la maquinaria. Se
deja de lado la energía muscular. Modelo Taylorista creado por
Frederick Taylor. Dirección científica de las empresas. Organización,
División y Control del Trabajo. Máxima prosperidad de los trabajadores con
mayor productividad. Medición de tiempos y movimientos. Remuneración por
Jornada. Contrato a destajo.
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Segunda Revolución industrial
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Introdujo
la división del trabajo y se empleó la maquinaría de producción masiva.
Deshumanización, parte de la maquina el trabajador. Producción en masa,
modelo fordista.
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Tercera Revolución industrial
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Con el uso de la electrónica y la tecnología de la
información. Modelo Toyotista, descentralización productiva, trabajo a
demanda, no almacenamiento de productos.
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Cuarta Revolución industrial
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Internet
de las cosas. Servicios o productos se producen sujetos a demanda. Redes
virtuales. Las Plataformas virtuales, el internet de las cosas. Formas de
contratación atípicas y muy atípicas, como contratos acotados o contratos de
cero horas.
|
A través del presente
trabajo de investigación se desarrollan diversas herramientas informáticas y sus
implicancias en las relaciones laborales, a partir de la cuarta revolución
industrial..
Para ello el trabajo
se estructura en dos campos. El primero busca determinar si las personas que
están vinculadas, mediante una plataforma virtual, mantienen relación laboral
con la empresa propietaria de la misma.
La segunda parte tiene
que ver con el desarrollo de la relación laboral, en el aspecto del uso de las
tecnologías de la información y los límites del ejercicio del poder de
dirección del empleador.
Se parte de la
premisa que el artículo 59 de la Constitución, establece que el Estado
garantiza la libertad de empresa, comercio e industria, y sobre la base de ello
se puede constituir plataformas virtuales como mecanismo de intermediación
entre el proveedor del servicio y el consumidor final.
I.
LAS PLATAFORMAS VIRTUALES Y LA RELACIÓN CON LOS PERSONAS VINCULADAS A
LAS MISMAS
Son empresas de base tecnológica que ponen en contacto al cliente
solicitante de la prestación de servicios, con una persona que es la que
realiza la prestación del servicio. La discusión doctrinaria es si este tipo de
persona natural que se le vincula con el consumidor final, a través de una
empresa que le brinda soporte informático, tiene o no relación laboral con la
misma.
Podemos resumir esta definición en el siguiente esquema:
Cliente,
persona natural, que ofrece un servicio
|
|
PLATAFORMAS VIRTUALES
Y RELACIONES DE TRABAJO
Esta definición nos
lleva a determinar el impacto del negocio de las plataformas virtuales sobre
las relaciones de trabajo, y de esta manera, podemos encontrar diversas teorías
que intentan sustentar que tipo de relación debe existir entre la persona que
presta servicios y la empresa propietaria de la plataforma virtual que lo
vincula con el consumidor final del servicio.
Se parte de la premisa
que las formas de control y vigilancia tradicionales han cambiado, estas consistían
en capacitar al trabajador en el trabajo a realizar y dictar las ordenes necesarias
para el trabajo a realizar, unido a un sistema de fiscalización que asegurara
el cumplimiento del trabajo encomendado.
En esta forma de
negocio ello, estas formas de control se han transformado, en tanto las
empresas que desarrollan las plataformas virtuales, confían las evaluaciones de
los clientes para asegurarse estándares de calidad.
Por ello las empresas
que desarrollan estas plataformas virtuales, solamente establecen
recomendaciones sobre la forma de prestar servicios, si estas no se cumplen en
base a las evaluaciones que realizan los clientes de las plataformas virtuales
(consumidor final del servicio), se desvincula al trabajador del servicio.
De acuerdo a lo
señalado se puede sostener que el hecho que exista libertad en la ejecución del
servicio no desvirtúa la relación subordinada, y por ende laboral, es por ello
que lo importante no es cuanto control ejerce el empleador, sino cuanto control
el empresario se reserva a ejercer.
Un ejemplo de ello es
que el trabajador establece su horario y jornada, pero ello no supone que la
empresa en cualquier momento pueda ejecutar un control, desvinculando a la
persona contratada sobre la base de las encuestas que desarrolle el consumidor
final.
Sin perjuicio de
ello, se han desarrollado teorías que intentan justificar la razón de ser de
una relación laboral entre la persona natural que es vinculada a través de una
empresa que brinda servicios de plataforma virtual, a efectos de que la misma
llegue al consumidor final. Estas las podemos resumir con el siguiente esquema:
Desequilibrio
negociador
|
Falta de
oportunidades empresariales
|
Por el
valor de los materiales aportados
|
La relación de trabajo debe ser aplicable a todo prestador de
servicios sometido a una desigualdad en el poder negociador con independencia
de la forma en la que se ejecute la prestación. No hay igualdad porque hay un
desequilibrio. Antonio Ferreira Cesarino Junior, elaboró la teoría de la
“hipoinsuficiencia”, categoría opuesta a los “autosuficientes”.
|
El contratado debe aportar su experiencia, formación y habilidades,
pero no tiene los beneficios inherentes a los de una empresa
que tiene los medios de producción, en este caso las plataformas
virtuales, por ello se justifica una protección adecuada concediendo derechos
laborales al contratado.
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El valor de los bienes
aportados por los contratados son relativamente de poco valor como para
entender una verdadera ajeneidad; los verdaderos medios de producción son los
tecnológicos, estos son las plataformas virtuales, ello justifica también una
regulación laboral a favor de los trabajadores contratados.
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II.
EL CRODWORKING
El crodworking, es
una figura que surge como consecuencia de los avances tecnológicos, siendo el
crodworker un emprendedor, que se procura para sí trabajo por medio de las
tecnologías de la comunicación. Ello supone que lo que realmente importa es la satisfacción
del cliente, por ello esto se basa en el emprendimiento por cuenta propia, por
ello para estas personas les serán de aplicación cualitativamente todas las
normas existentes del trabajo autónomo y de emprendimiento.
Algunos señalan que
este fenómeno actual, en la práctica evoluciona formal y materialmente hacia
una relación laboral posiblemente encajable en la figura del trabajo autónomo económicamente
dependiente. Por ello será el grado de exclusividad el que vendrá a resolver
esta cuestión en forma efectiva, en función del tiempo y la dependencia económica
que se presente.
El otro supuesto que
se desarrolla a partir de las tecnologías de las comunicaciones, es el
ejercicio del poder de dirección del empleador y sus límites.
III.
PODER DE DIRECCION DEL EMPLEADOR
1. Fundamento: El Poder de dirección del Empleador, encuentra su fundamento en el
artículo 59 de la Constitución, el cual señala que el Estado garantiza la
libertad de empresa, comercio e industria y que estimula la creación de riqueza.
De lo expuesto, se deduce que la creación y libertad de empresa, supone
el organizarla y dirigirla. En este sentido, el Poder de Dirección es
consustancial a la empresa, motivo por el cual se busca asegurar el objetivo y
la consecución de las metas propuestas.
2. Objeto: El objeto o contenido del poder de dirección es en primer lugar, la
facultad del empleador de dictar instrucciones generales sobre la organización
y el funcionamiento de la empresa y sobre la prestación laboral en la misma, así
como la facultad de dictar órdenes e instrucciones particulares a un trabajador
o a un grupo de trabajadores sobre el contenido y circunstancias del trabajo.
En segundo lugar, esta la facultad de fiscalización, como consecuencia de la
primera potestad de carácter reglamentario del empleador, tal es el caso de
registros al trabajador cuando entra y sale de las instalaciones de la empresa.
Finalmente, se tiene la facultad sancionadora del empleador frente al
incumplimiento de las obligaciones del trabajador derivadas de la prestación de
sus servicios. Podemos encontrar también una cuarta facultad del empleador
consistente en variar las condiciones no esenciales de la relación de trabajo
como el ejercicio del ius variandi, esto es por ejemplo cambiar al trabajador
de un lugar a otro respetando su
categoría y remuneración.
3. Naturaleza jurídica: En relación a la naturaleza jurídica del poder disciplinario del
empleador, una parte de la doctrina funda el mismo en la propiedad privada,
sobre la cual ejerce el empresario un derecho que tiene que usar de la misma.
De ahí que quien tiene los bienes debe tener la dirección de ellos, causa por
la cual se justifica la dirección, del cual deriva la potestad disciplinaria
Sin embargo, la tesis predominante que trata de explicar la naturaleza
jurídica del Poder Disciplinario es la que se funda en el propio contrato de
trabajo, expresión de la autonomía de las partes. Ello supone, que el
trabajador en toda la prestación laboral, entra en la esfera sometida al poder
de dirección cuyo titular es la persona para la que se trabaja
En tal sentido, acogiendo esta posición doctrinaria, podemos definir
siguiendo a ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE, que el Poder de dirección del
empleador es la facultad que confiere al empresario el contrato de trabajo,
para dar órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de la ejecución del trabajo. Este
Poder de ordenación de las relaciones de trabajo, comprende la facultad de
especificar las prestaciones debidas de acuerdo a las calificaciones personales
de cada trabajador.
4. Límites al Poder de dirección: El poder de dirección no es un poder absoluto y arbitrario puesto en
manos del empleador, es un poder que puede estar limitado en forma conjunta o
alternativamente por los siguientes mecanismos: la Ley, por los convenios
colectivos de trabajo, por los usos y costumbres, por el contrato individual de
trabajo y por el reglamento interno de trabajo.
Estos límites están limitados por su finalidad, esto es el de servir
para mantener el orden en la empresa. Los actos del trabajador situados fuera
del ámbito de la empresa que no repercutan negativamente sobre el correcto
cumplimiento de la prestación de trabajo o pueden perjudicar la imagen de la
empresa, no deben ser sancionados.
Además, la facultad sancionadora derivada del poder de dirección debe
tener una causa jurídica; es ilícita, si el trabajador no ha cometido la falta,
y lo es sino constituye sino pretexto para la sanción.
Finalmente, debe ser ejercido el poder disciplinario en forma
proporcional a la gravedad de la falta cometida por el trabajador.
Según CABANELLAS los requisitos que debe reunir la sanción disciplinaria
son: el ser inmediata entre la falta cometida y su sanción; la finalidad debe
estar referida a la propia prestación del servicio; debe despertar en el sujeto
el sentimiento de propia responsabilidad; debe ser proporcional entre la falta
cometida y la sanción impuesta.
En nuestro país el poder de dirección esta limitado por el principio de
razonabilidad y las necesidades del centro de trabajo
Según AMERICO PLA, lo razonable es la proporcionalidad entre las
sanciones y la conducta del trabajador, tanto en lo que se refiere a la falta
como a su reiteración, así como a los restantes antecedentes del trabajador
sancionado.
Respecto a las necesidades del centro de trabajo, esta referido a que
los poderes que derivan de la facultad de dirección del empleador deben estar
orientados a la prestación de servicios por parte de trabajador dentro del
centro u centros de trabajo.
En el caso específico de las tecnologías de la información y los límites
al ejercicio del poder de dirección, que deriva del derecho constitucional de
la libertad de empresa, es aplicable el Principio de Proporcionalidad, este
principio recogido en la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, recaída
en el expediente N° 045-2004-PI/TC ha establecido que este tiene que emplearse
a través de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y el de proporcionalidad
en sentido estricto.
I.
LA CIBERNETICA Y EL PODER DISCIPLINARIO DEL EMPLEADOR
Entendemos por cibernética, como la ciencia que tiene por objeto el
estudio de la dirección, comprobación y gobierno de las telecomunicaciones.
Esta se diferencia de la informática, porque esta es la ciencia o técnica que
estudia el tratamiento y las transmisiones automatizadas de la información.
Esto significa, que la cibernética a diferencia de la informática, tiene por
objeto de estudio el control de las telecomunicaciones.
En el ámbito del derecho del trabajo, los cyber derechos de carácter
individual y colectivo no han sido regulados por ninguna fuente de origen legal
o convencional, motivo por el cual corresponde al operador del derecho aplicar
aplicar supletoriamente las normas del derecho común, o los principios del
derecho del trabajo
1.
La cibernética y las relaciones
individuales de trabajo
A inicios del siglo XXI se pueden encontrar dos mercados de trabajo uno
para los que trabajan con una profesionalidad elevada, bien remunerados y con
cierta estabilidad en el empleo; otro para las calificaciones profesionales más
bajas, con contratos precarios y retribuciones bajas. Esto se da como
consecuencia de las innovaciones tecnológicas, dadas por el internet a partir
del año 1993, al extenderse su uso de las universidades a cualquier usuario.
Es a partir de lo expuesto que se empieza a desarrollar la idea del
derecho a una adecuada formación laboral en el uso de las nuevas tecnologías,
no sólo por el Estado sino por las empresas privadas, porque el desconocimiento
de las mismas afecta en medida importante las posibilidades de acceso al
mercado de trabajo.
El internet, trae como herramienta el correo electrónico y con ello
surgen derecho y obligaciones de tipo laboral, vinculadas con el mismo. Según
RASO, es posible definir el correo electrónico a partir de la Jurisprudencia
uruguaya como un servicio de mensajería electrónica, que tiene por objeto la
comunicación no interactiva de textos, datos o imágenes o mensajes de voz entre
un originador y los destinatarios designados y que se desarrolla en sistemas
que utilizan equipos informáticos y enlaces de telecomunicaciones
En atención a lo expuesto, el correo electrónico puede ser analizado
respecto a las relaciones laborales de tipo individual desde dos perspectivas:
1. La primera como correspondencia o medio de comunicación, como el correo
tradicional que se transmite a través de una
tecnológica digital, a través de servicios que brindan páginas web como
Hotmail o Yahoo.
2. Como correo electrónico laboral o e-mail laboral, que es la dirección
electrónica asignada por el empleador, quien contrata los servicios para la
empresa, y otorga una herramienta de trabajo para un mejor desempeño de sus
labores.
El principal problema que surge en las relaciones individuales de
trabajo es el de la vinculación de este medio de comunicación informática con
los derechos de privacidad del empleador y del trabajador. El artículo 2 inciso
10 de la Constitución señala que toda persona tiene derecho al secreto y a la
inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.
El derecho a la intimidad se proyecta al derecho de las comunicaciones
en general a las personas, porque a través de ellas puede estar revelándose
aspectos concernientes a aquel espacio que la persona reserva para sí. Es por
ello que el Código Civil y Penal regulan y protegen la intimidad a través de
diversas comunicaciones como el correo electrónico, las que deben estar ajenas
a toda intromisión y captura de las mismas y su divulgación.
Nótese que la prohibición contenida en el artículo 2 inciso 10 de la
Constitución esta referida a la correspondencia privada, en tal sentido cabe
preguntarnos lo siguiente: ¿El empleador sobre la base de su poder de dirección
puede abrir la cuenta de un correo electrónico
laboral o debe ser el Juez solamente con un mandato motivado? ¿Estaría
justificado por lo tanto el dominio del empleador sobre el servidor, que lo
habilita a controlar y no ser controlado? ¿Para que estemos ante un correo
electrónico laboral, debe haberse indicado expresamente dicho hecho por el
empleador al momento de asignarle una cuenta de correo al trabajador?
Respecto a la primera pregunta pueden encontrarse dos posiciones La
primera, niega la posibilidad de que el empleador pueda abrir la cuenta de
correo electrónico laboral sobre la base de su poder de dirección, por cuanto
aunque la computadora es una herramienta de trabajo y la casilla electrónica
pertenezca al empleador, no lo es su contenido, por lo que el monitoreo
injustificado del correo electrónico del trabajador compromete su derecho a la
intimidad.
Para ELIAS MANTERO se puede presumir que si el empleador le da al
trabajador una conexión al servicio de INTERNET implícitamente lo está
facultando a su utilización sin restricción de ninguna clase. Para salir de
esta presunción que genera dicha conducta debe regularse en forma expresa,
siendo la mejor manera de hacerlo mediante el Reglamento Interno de Trabajo
cuya presentación ante la Autoridad Administrativa de Trabajo implica que es de
conocimiento de todos los trabajadores del centro de trabajo, o mediante la
entrega de las instrucciones respectivas recabando el cargo que acredite la
notificación.
De acuerdo a lo expuesto, se debe considerar que si el empleador ha
permitido el acceso a dicho servicios, por cuanto no los ha prohibido en forma
expresa; el trabajador podrá alegar que se ha violado su derecho a la
intimidad, si se le despide por haber utilizado el correo dado por la empresa
con fines distintos a los laborales.
La segunda posición, señala que el trabajador no debería tener
correspondencia de tipo personal, salvo que el empleador haya facultado al
trabajador para utilizarlo con fines personales. Ello por cuanto el contenido
del correo asignado por la empresa al trabajador no debe tener injerencia con
el tema de la intimidad y con la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.
Al respecto, nos inclinamos por la primera posición, por cuanto no
existe una prohibición expresa en ninguna norma que prohiba usar la cuenta de
correo dada por el empleador con fines personales, es en tal sentido que el
empleador debe expresar de manera concreta precisa e inequívoca su posición
respecto a la utilización del INTERNET, de manera que se pueda utilizar como
prueba en el supuesto de aplicación de medidas disciplinarias al trabajador
sobre la base de la aplicación del poder de dirección del empleador. Ello será
así, si el trabajador decide recurrir al poder judicial para reclamar de la
sanción aplicada. En consecuencia, la prohibición debe ser escrita y no verbal.
Es importante regular en las empresas el uso de INTERNET por sus
trabajadores, si consideramos que el trabajador puede distraer mucho tiempo de
su jornada de trabajo al realizar labores ajenas a sus obligaciones derivadas
del contrato de trabajo. Ello se agravaría si el trabajador permanece más haya
de su jornada de trabajo, lo que le daría derecho al pago de horas extras.
Determinada la obligación y conveniencia de regular el uso de INTERNET
por el empleador, cabe preguntarse: ¿El empleador puede revisar el contenido
del correo si este consigna que es de naturaleza privada? La respuesta,
consideramos que es negativa, incluso si se ha pactado expresamente dicha
facultad en el contrato de trabajo celebrado con el empleador, por cuanto
vulnera el derecho de intimidad del trabajador, regulado por el artìculo 2
inciso 10 de la Constitución y complementado por el artículo 23 de la
Constitución, que establece que ninguna relación laboral puede limitar el
ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad
del trabajador, y con el artículo 26 de dicho cuerpo normativo que establece
que deben respetarse los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley.
De acuerdo a lo mencionado, nos preguntamos: ¿que mecanismo tendría el
empleador para sancionar el uso del INTERNET asignado expresamente al
trabajador con fines estrictamente laborales? La respuesta es que la sanción
que aplique el empleador estaría referida, al incumplimiento de obligaciones
derivadas del contrato de trabajo o del incumplimiento del reglamento interno
de trabajo (de haberse consignado dicha prohibición en dicho documento), como
lo sería introducir en la computadora asignada por el empleador información de
tipo personal, pero sin que ello lo faculte a revisar el contenido de dichos
correos privados.
Debe tenerse presente, que la aplicación de la sanción al trabajador que
hace uso inadecuado de los servicios de INTERNET proporcionados por el
empleador, esta relacionada con el poder de dirección del mismo que ejerce
sobre el operario, en tal sentido tienen que respetarse los limites señalados
por nuestra legislación como lo es la razonabilidad y las necesidades de la
organización productiva.
En el Perú podemos encontrar como antecedente trascendente a nivel
jurisprudencial, el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional en
el Expediente número 1058-2004-AA/TC, en los seguidos por el señor Rafael
García Mendoza contra SERPOST S.A. En
este proceso se declaró fundada la demanda interpuesta ordenándose que la
empresa reponga en su puesto de trabajo al ex trabajador, por cuanto se vulneraron
sus derechos constitucionales como el de intimidad recogido en el artículo 2
inciso 10 de la Constitución o el artículo 23 de dicho cuerpo normativo que
establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales. Ello fue así, por la forma como el empleador obtuvo
la información para acceder al contenido de la computadora asignada al
trabajador, en la cual se encontró material pornográfico.
Asimismo, mediante Casación Laboral N° 14614-2016-Lima del 17 de marzo
del presente año, la Sala de la Corte Suprema que conoce de los procesos
laborales con la nueva y antigua ley procesal del trabajo estableció que
constituye un exceso que el empleador señale que es propietario de las cuentas
de correo electrónico (e-mails) y que se encuentre facultado a revisar su
contenido; admitir ello sería colisionar con el derecho de intimidad e
inviolabilidad de las comunicaciones.
En esta sentencia en el considerando décimo séptimo, se consigna que si
se trata de determinar que el trabajador utilizó el correo electrónico en forma
desproporcionada en horas de trabajo para fines distintos a los que le imponían
las obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una
investigación judicial, en tanto según la sentencia del Tribunal Constitucional
recaída en el expediente N° 04224-2009-PA/TC de fecha 19 de julio del 2011
(fundamento 16), la configuración procedimental está dada por la Constitución,
de esta manera se le da las garantía del caso al trabajador.
2. La cibernética y las relaciones colectivas
de trabajo
Existe en nuestro país una ausencia de normas que regulen el tema sean
de tipo legal o convencional, en materia de los cyber derechos colectivos. Entendemos
que el uso de INTERNET en las relaciones colectivas de trabajo esta destinada a
la posibilidad de su uso por el sindicato, como representante de los intereses
de los trabajadores. En tal sentido, es importante determinar si requiere
permiso del empleador para hacer uso de dicho medio de comunicación.
En países como el Uruguay, se han dado normas como la Ley Nº 17,940 del
2 de enero del 2006, sobre libertad sindical, la cual en su artículo 8 reconoce
el derecho de los representantes sindicales de distribuir boletines, folletos y
otros documentos entre los trabajadores en los lugares de trabajo, en opinión
de RASO al señalar otros documentos se refiere a materiales informáticos transmitidos
por correo electrónico, con las únicas limitaciones que deben ser actividades
sindicales normales y no deben perjudicar el normal desenvolvimiento de la
empresa. Por ejemplo, por ejemplo podrá considerarse que el envío de material
masivo de material sindical, que recarguen excesivamente el servidor de la
empresa interfiere con el normal funcionamiento de la misma.
En el Perú la utilización de equipos de propiedad de la empresa estará
sujeta a lo que decida expresamente el empleador, con los límites de la
razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades empresariales. No consideramos que de ser negativa la posición
del empleador respecto al uso de INTERNET por el sindicato para usos sindicales,
se estaría violando el derecho a la libertad sindical.
El empleador sobre la base de su poder de dirección, derivada del
contrato de trabajo o de la títularidad de los bienes, puede establecer
directivas que tengan como fin la actividad productiva de la empresa, en todo
caso, según lo señalado por nuestra legislación la utilización indebida de los
bienes de la empresa para fines propios o de terceros constituye falta grave,
siempre y cuando dentro de un criterio de razonabilidad.
Sucede que puede permitirse a los
trabajadores a través de su sindicato o agrupación que los represente el uso del
Intranet, en tal sentido hay que buscar salidas o mecanismos que no interfieran
con el buen desempeño de los trabajadores, o los objetivos de la organización
productiva. En este punto, es importante resaltar experiencias de otros países
como el Uruguay, donde el Banco denominado de la República Oriental del
Uruguay, a dispuesto la creación de un portal en la página interna del
organismo con el fin de difundir la información de carácter gremial, así como
proveer un ámbito de comunicación de buena calidad entre los funcionarios de
foros de opinión. Entendemos, que se podría acceder a dicha página WEB fuera de
horas de trabajo efectivo, o en horario de refrigerio.
En el Perú, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la
Corte Suprema, en la Casación N° 3939-2011, estableció que no es posible
prohibir el correo institucional de la entidad, para que los trabajadores
puedan conocer información relativa a la actividad sindical de la organización
que los represente, dentro o fuera del horario de trabajo, de acuerdo con lo
señalado por el artículo 28 inciso 1 de la Constitución y el Convenio N° 87 de
la OIT, y de la doctrina jurisprudencial y los precedentes vinculantes del
Tribunal Constitucional, que garantizan la libertad sindical.
II.
EL CORREO ELECTRONICO Y LOS LIMITES DEL PODER DISCIPLINARIO
Resumiendo lo señalado en el punto anterior podemos determinar hasta
donde puede el empleador fiscalizar y sancionar al trabajador por el uso
indebido de la cuenta de correo electrónico que este le pueda asignar, en
función de la modalidad de trabajo que realiza el trabajador. Así tenemos:
1.
En las instalaciones de la empresa
El empleador sobre la base del poder de dirección, puede reglamentar las
labores en cuanto al uso del correo electrónico, ello entendemos que le da
derecho a prohibir al trabajador el uso de la cuenta de correo asignado para
fines ajenos al trabajo, en tal sentido el mismo podrá revisar si en la
computadora del trabajador existen correos de carácter privado, pero no podrá
ingresar a leer los mismos.
Es importante que el empleador regule por escrito el uso del correo sea
por contrato de trabajo o reglamento interno de trabajo, por que evita que se
pierda valioso tiempo de trabajo efectivo o que se tenga que pagar horas extras
porque el trabajador se queda más haya de su jornada de trabajo, justamente por
el uso inadecuado de la cuenta asignada.
En dicho supuesto, y habiéndose advertido expresamente al trabajador que
la cuenta asignada de correo es con fines estrictamente laborales puede
sancionarse al trabajador, pero teniendo en cuenta el limite del poder de
dirección del empleador que es la razonabilidad de la sanción a aplicarse que
esta en relación directa con la proporcionalidad respecto a la falta cometida y
a los fines de la organización productiva. Por ejemplo, el trabajador cometerá
una falta grave que puede dar lugar al despido sino se ha podido cumplir con un
pedido importante en la fecha acordada, por no haber cumplido con su trabajo en
el tiempo acordado, habiéndose demostrado que el mismo utilizo gran parte de su
tiempo en utilizar la cuenta de correo asignada por la empresa con fines
particulares.
2.
Fuera de las instalaciones de la empresa : El teletrabajo
Una de las formas de prestar servicios al empleador es fuera de las
instalaciones de la empresa utilizando medios informáticos o de
telecomunicaciones, forma de prestación de servicios que no es encuentra
regulada actualmente en nuestra legislación en forma expresa. En
tal sentido es importante determinar como el empleador ejerce su poder de
dirección en esta clase de prestación de servicios.
Sobre el particular, el empleador puede ejercer el control de dos
formas. dependiendo si las labores se prestan por computadores con sistema on
line o off line. En el primer caso, no hay problema el empleador en forma
constante ejerce un control sobre el trabajo que realiza el servidor; en el
segundo caso, el control es posterior, esto significa que se le encargará al
trabajador el desarrollo de una labor sobre la base de ciertos parámetros
metodológicos, los cuales serán verificados cuando se entregue el trabajo
encomendado.
En el primer supuesto, no hay problema respecto a la fiscalización sobre
el uso que pueda hacer el trabajador respecto a la cuenta de correo asignada,
si es que la computadora pertenece a la empresa y el local que este ubicado
fuera de las instalaciones del centro de trabajo, en un centro piloto (cerca de los domicilios de los trabajadores
que buscan evitar largos desplazamientos de los mismos, de su domicilio a su
centro de trabajo, con perdida de tiempo y dinero, ocasionados en gastos de
transportes), considerando el Principio de Proporcionalidad en los derechos
constitucionales que concurren en una misma relación jurídica laboral
determinada en forma divergente, tales como la libertad de empresa y
consecuentemente el ejercicio del poder de dirección, y el derecho a las
comunicaciones y la privacidad.
En el segundo supuesto, el control del uso del correo electrónico se ve
fuertemente limitado, por cuanto es posterior a la labor encomendada, en todo
caso el trabajador podría ser sancionado, si se demuestra un nexo de causalidad
entre el incumplimiento del trabajo encomendado y el envío de correos
electrónicos de carácter privado, no obstante que el empleador no autorizo el
uso de la cuenta de correo con fines privados.
IV.
EL ASPECTO PROBATORIO EN EL PROCESO LABORAL Y EL CORREO ELECTRONICO.
Podemos analizar el aspecto probatorio dentro del centro de trabajo y
fuera del mismo, respecto a la utilización indebida del correo electrónico y el
despido del trabajador por la comisión de falta grave.
1. Aspecto probatorio al interior de la empresa
Respecto al primer aspecto, tal como se desprende de lo establecido por
el Tribunal Constitucional en una resolución recaída en el expediente Nº
1058-2004-AA/TC en los seguidos por Rafael García Mendoza contra Serpost S.A.(fundamento
9), cuando se alegue la comisión de falta grave por el empleador, por la
comisión del uso indebido del correo electrónico –bien sea encuadrado en la
causal de despido por falta grave por incumplimiento de las obligaciones
laborales o del reglamento interno de trabajo- se debe precisar y probar en que
se sustenta en la imputación de cargos al trabajador, por la utilización
indebida del correo electrónico, en este caso con fines pornográficos. Ello se
debe materializar en la carta de pre despido, para que el trabajador pueda
ejercer adecuadamente su derecho de defensa, señalado en el artículo 2 inciso
23 de la Constitución.
Además, conforme al fundamento 12 de la sentencia en comentario, no se
puede exonerar al trabajador de asistir a su centro de trabajo mientras dure el
trámite previo de despido al interior del centro de trabajo, por cuanto ello
perjudicaría el derecho de defensa del trabajador al no acceder a los medios informáticos
sustentatorios, para que efectúe sus descargos
2. Aspecto probatorio al exterior de la empresa
Cabe preguntarnos para desarrollar este punto lo siguiente: ¿Las pruebas
obtenidas como consecuencia de la lectura del contenido del correo electrónico
del trabajador, pueden ser utilizados como medios probatorios ante una demanda
judicial del mismo, para demostrar que el despido fue justificado, en razón que
se utilizo el correo electrónico asignado para fines particulares? Al respecto
la respuesta estará en función del contenido que se analiza. De este modo, si
se analiza el contenido del correo de la empresa, que no es de carácter privado
del trabajador, no será una prueba inválida en la medida que la empresa haya
advertido por escrito previamente al trabajador que se reservaba dicha
facultad.
Si se trata de comunicaciones privadas del trabajador, no se podrá
acceder al contenido de las mismas, porque en dicho supuesto dicho documento
obtenido será ineficaz, conforme lo señalado por el artículo 2 inciso 10 de la
Constitución, salvo que la publicación
la comparte una persona que recibió esta comunicación y la misma tenga un
Facebook público.
De accederse de esta forma, al contenido del correo electrónico privado
del trabajador, dicha prueba obtenida será ilicita
por contravenir un derecho fundamental señalado en la Constitución en la norma
antes señalada, a diferencia de la prueba irregular que es la obtenida con
infracción de la ley.
La naturaleza ejecutiva y la auto operatividad de los derechos fundamentales
no requiere de una norma legal infraconstitucional para hacerse efectivos, más
aún si el propio artículo 2 inciso 10 de la Constitución, señala expresamente
la ineficacia de la prueba obtenida con violación de los derechos
fundamentales. Dicho artículo recoge lo señalado por la doctrina que prefiere
señalar la ineficacia o inutilidad de la prueba antes que la nulidad de la
misma.
V.
CONCLUSIONES
1. El uso cada vez más generalizado de negocios a través de plataformas
virtuales, origina como consecuencia que se formule la siguiente pregunta: ¿qué
tipo de relación deben tener las personas que se vinculan con empresas que
tienen estos instrumentos informáticos, que los ponen en contacto con el
consumidor final?
De igual manera, se plantea si debe existir una
legislación laboral especial para este tipo de personal que se vincula con el
consumidor final por intermedio de la empresa que tiene la plataforma virtual,
en diversos tipos de servicios uno de los cuales es el UBER.
2. Se plantea como interrogante si el empleador en el ejercicio de la
libertad de empresa y del poder de dirección, puede establecer limitaciones al
uso de las tecnologías, tales como el correo electrónico proporcionado por la
empresa al trabajador, y si las mismas vulneran los derechos constitucionales a
la libertad de información y al derecho de las comunicaciones; para ello
debemos aplicar el principio o juicio de proporcionalidad, planteado por el
Tribunal Constitucional, a través de los sub principios de idoneidad, necesidad
y proporcionalidad.
VI.
RECOMENDACIONES
1. Que se regule
el derecho del empleador a establecer las condiciones de uso de la cuenta de
correo electrónico asignado al trabajador, sin que ello signifique que pueda
revisar el contenido de la correspondencia privada del trabajador, porque violaría el derecho el secreto de la
correspondencia e intimidad del mismo. De acuerdo a lo expuesto el derecho del
empleador se limitaría revisar la correspondencia remitida por el trabajador,
perteneciente a la empresa, y, a verificar que no se use la computadora
asignada por la compañía para el envío de correos privados, salvo pacto en
contrario. La ley de Protección de Datos Personales ni su reglamento no regulan
adecuadamente este tema.
2. Que se regule
el derecho de los trabajadores, representados por su sindicato o por medio de
representantes, al uso de los medios electrónicos con fines de defensa de sus
derechos, sin que se interfiera con el normal funcionamiento de la empresa, en
concordancia con el artículo 28 inciso 1 dela Constitución, el Convenio N° 87
de la OIT, que fomentan la libertad sindical.
VII.
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