sábado, 12 de octubre de 2019


EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES SIN DISCRIMINACIÓN Y EL PAGO DE BENEFICIOS

Se debe plantear la siguiente interrogante: ¿todo beneficio que se otorga a un trabajador debe extenderse a los demás?  No.

Tal como lo señala Américo Pla: Los seres humanos deben ser tratados en forma igualitaria, siempre que se hallen en situaciones semejantes, pero no cuando se encuentren en posiciones diferentes. En tanto es injusto tratar diferentemente las situaciones iguales como tratar igualmente a las situaciones diferentes.

Podemos concluir que no están prohibidas todas las diferencias sino las diferencias injustificadas, que suelen ser identificadas con la palabra discriminación.
Si no fuera así no habría límites mínimos sino habría niveles únicos y comunes a todos los trabajadores.

Asimismo, se convertiría en una fuente incesante de conflictos, porque es difícil que un trabajador reconozca sus propias limitaciones, o la competencia y responsabilidad diferente de otro trabajador.
Tal como señala Todolí, la remuneración por competencias (bono por función jurisdiccional), remunera entre otras, las competencias que tiene cada trabajador.
La competencia se puede definir como la combinación de conocimiento y habilidades requeridas para realizar el trabajo asignado con éxito.

Esta definición se basa de que el éxito de las tareas asignadas está basado en la habilidad personal de obtener información, procesarla y llegar a decisiones adecuadas, iniciando las acciones necesarias para obtener el resultado querido.

Ciertamente la remuneración por competencias se puede pagar en función de los perfiles competenciales de cada trabajador; en tal sentido se tiene en cuenta al momento de pagar el beneficio remunerativo y el monto del mismo, el conjunto de habilidades, conocimientos y competencias que sustituyen el tradicional concepto de puesto de trabajo en la clasificación profesional.
Cabe indicar que incluso el sistema que describe las mismas funciones para todos los trabajadores de la empresa, fija la retribución, no según las tareas, sino conforme las capacidades o competencias.

De esta manera se debe admitir las competencias de un trabajador, aunque estas no se utilicen, es una razón objetiva y justificada de admitir una diferencia salarial, incluso aunque el trabajo sea el mismo.
Entonces: ¿Cómo se debe aplicar el Principio de igualdad? En el acceso a determinado nivel competencial. Ello supone que no podrá haber subjetividades en ascender  de nivel retributivo una vez el asalariado tenga la competencia requerida, la diferencia retributiva esta basada solamente en los diferentes numero de competencias.

Se puede concluir, que asegurada la clasificación profesional se asegura la no vulneración del principio de igualdad en materia retributiva.

En el Perú, el Tribunal Constitucional, a través de la sentencia recaída en el expediente N° 008-2005-PI/TC del 17 de setiembre del 2005. La isonomía entre las personas se manifiesta en dos planos: la igualdad ante la Ley y la igualdad de trato (aplicable al ámbito de las actividades laborales). En este último caso se hace alusión a la igualdad de oportunidades, ya sea por parte del Estado o de los particulares en relación a las actividades laborales, que generé una diferenciación no razonada o arbitraria.



¿Cómo debe determinarse el lucro cesante en la indemnización respecto al despido incausado y fraudulento a partir del Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral realizado en la ciudad de Tacna el 23 y 24 de mayo del 2019?

A partir de la sentencia recaída en el expediente N° 976-2001-AA/TC, caso Llanos Huasca, el Tribunal Constitucional definió cuando se produce un despido incausado y fraudulento.

De esta manera despido incausado se presenta cuando se despide al trabajador de manera verbal o escrita, sin expresión de causa que justifique el despido por motivo de su conducta o capacidad.

Asimismo, como despido fraudulento cuando se imputa al trabajador una falta no establecida en la ley, cuando no hay un nexo de causalidad entre la conducta del trabajador y los hechos cometidos por él, cuando se fabrican pruebas para despedirlo, o cuando se amenaza o fuerza para que renuncie o termine su relación laboral por mutuo acuerdo.

Cuando el trabajador obtiene por sentencia firme el reconocimiento de que su despido fue fraudulento o incausado, una de las indemnizaciones que reclama en la vía judicial es el lucro cesante, entendido como la ganancia o utilidad legitima dejada de percibir como consecuencia de un daño, y que no se habría generado de no haber ocurrido el daño; para lo cual se debe acreditar, además del daño, el hecho antijurídico, el nexo de causalidad y el factor de atribución.

Esta forma de calcular este extremo indemnizatorio, ha sido abordada en forma distinta en el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral realizado en la ciudad de Tacna el 23 y 24 de mayo del 2019 y el efectuado el año pasado en la ciudad de Chiclayo.

Los plenos jurisdiccionales tienen como objetivo de acuerdo con el artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concordar la jurisprudencia dispersa de la especialidad, sirviendo de pauta o referencia;  no siendo vinculantes; son referenciales, los únicos acuerdos emitidos por los Jueces integrantes del Poder Judicial, que son vinculantes en materia laboral son los Plenos Casatorios, de acuerdo con el artículo 40 de la Ley Procesal del Trabajo, y a la fecha no hay ninguno celebrado[i]

Cuadro comparativo  de ambos plenos jurisdiccionales laborales

Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral. Tacna 23 y 24 de mayo del 2019
Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral. Chiclayo 13 y 14 de setiembre del 2018.
Tema I: Sub tema I: Otorgamiento y cálculo del Lucro cesante en el caso del despido incausado. ¿Cuándo debe otorgarse lucro cesante en caso de despido y como debe calcularse?
Tema III: Sub Tema I: ¿Cómo debe determinarse el lucro cesante en la indemnización, respecto a los despidos incausados y fraudulentos?
En el caso de pretensiones indemnizatorias derivadas de un despido incausado o fraudulento, declarados judicialmente como tales: el daño patrimonial como lucro cesante deben ser iguales a todos los ingresos dejados de percibir como consecuencia inmediata y directa del despido y no como remuneraciones dejadas de recibir; cuya existencia real y objetiva debe ser acreditada a fin de determinar la cuantificación que se  sustentará en periodo temporal referido al tiempo de duración del cese; un punto cuantitativo referido al importe de los ingresos ciertos que hubiera dejado de percibir; y cualquier otra circunstancia que tuviera incidencia directa en dicha cuantificación; deduciendo los ingresos que hubiera obtenido el demandante por servicios realizados en dicho período de cese y los gastos que hubiera efectuado en caso de continuar laborando, para la obtención de la remuneración.
En caso de despido incausado o fraudulento la indemnización se debe equiparar a las remuneraciones dejadas de percibir


¿Cuál es mi opinión al respecto?
Que a través de plenos jurisdiccionales no se puede legislar, en tanto esta facultad corresponde al Congreso o al Poder Ejecutivo previa delegación de facultades del Congreso y sobre la base del principio de legalidad; por ello, es correcto que se haya precisado en este Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2019, que no se puede considerar como lucro cesante de cara a un despido incausado o fraudulento, las remuneraciones dejadas de percibir por el trabajador por el tiempo comprendido entre el despido y su reposición.

Ello es así, porque las remuneraciones devengadas sólo aplican en el supuesto de despido nulo, conforme al artículo 40 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, cuyas causales están taxativamente reguladas en el artículo 29 de dicha norma; por ello, no cabe extender los alcances de este artículo, referido al pago de remuneraciones devengadas, en los supuestos de despido incausado o fraudulento, en tanto se estaría vulnerando el Principio de Legalidad, regulado por el artículo 2 numeral 24 inciso d) de la Constitución.

Esta norma señala que nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este calificado previamente por la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado por ley expresa prevista en la ley[ii].

De este criterio es el Tribunal Constitucional, cuando señaló en la sentencia de inconstitucionalidad recaída en el expediente N° 00020-2015-PI/TC del 24 de abril del 2019, que se vulnera el Principio de Legalidad en sentido estricto, si una persona es sancionada por una infracción no prevista expresamente por una norma con rango legal. Ello, ciertamente afirma el criterio que no procede el pago de remuneraciones devengadas en los casos del despido incausado o fraudulento, como indemnización por daños y perjuicios: lucro cesante[iii].




[i] No obstante lo señalado por el artículo VII del T.P. del Código Procesal Constitucional y el artículo 40 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, existen dos formas mediante las cuales la fuerza precedente puede verse atenuada, mediante dos instituciones. La primera la técnica de la distinción (distinguishing);  la segunda, el control convencional
[ii] Ver también sentencia de la Corte Suprema recaída en el expediente N° 2712-2019-Lima.
[iii] Esta sentencia tiene carácter vinculante de acuerdo con el artículo 81 del Código Procesal Constitucional.