¿Cómo
debe determinarse el lucro cesante en la indemnización respecto al despido
incausado y fraudulento a partir del Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y
Procesal Laboral realizado en la ciudad de Tacna el 23 y 24 de mayo del 2019?
A partir de la sentencia recaída en el expediente N° 976-2001-AA/TC,
caso Llanos Huasca, el Tribunal Constitucional definió cuando se produce un
despido incausado y fraudulento.
De esta manera despido incausado se presenta cuando se
despide al trabajador de manera verbal o escrita, sin expresión de causa que
justifique el despido por motivo de su conducta o capacidad.
Asimismo, como despido fraudulento cuando se imputa al
trabajador una falta no establecida en la ley, cuando no hay un nexo de
causalidad entre la conducta del trabajador y los hechos cometidos por él,
cuando se fabrican pruebas para despedirlo, o cuando se amenaza o fuerza para
que renuncie o termine su relación laboral por mutuo acuerdo.
Cuando el trabajador obtiene por sentencia firme el
reconocimiento de que su despido fue fraudulento o incausado, una de las
indemnizaciones que reclama en la vía judicial es el lucro cesante, entendido
como la ganancia o utilidad legitima dejada de percibir como consecuencia de un
daño, y que no se habría generado de no haber ocurrido el daño; para lo cual se
debe acreditar, además del daño, el hecho antijurídico, el nexo de causalidad y
el factor de atribución.
Esta forma de calcular este extremo indemnizatorio, ha
sido abordada en forma distinta en el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y
Procesal Laboral realizado en la ciudad de Tacna el 23 y 24 de mayo del 2019 y
el efectuado el año pasado en la ciudad de Chiclayo.
Los plenos jurisdiccionales tienen como objetivo de
acuerdo con el artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concordar la
jurisprudencia dispersa de la especialidad, sirviendo de pauta o referencia; no siendo vinculantes; son referenciales, los
únicos acuerdos emitidos por los Jueces integrantes del Poder Judicial, que son
vinculantes en materia laboral son los Plenos Casatorios, de acuerdo con el
artículo 40 de la Ley Procesal del Trabajo, y a la fecha no hay ninguno
celebrado[i]
Cuadro
comparativo de ambos plenos
jurisdiccionales laborales
Pleno
Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral. Tacna 23 y 24 de mayo del
2019
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Pleno
Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral. Chiclayo 13 y 14 de
setiembre del 2018.
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Tema I: Sub
tema I: Otorgamiento y cálculo del Lucro cesante en el caso del despido
incausado. ¿Cuándo debe otorgarse lucro cesante en caso de despido y como
debe calcularse?
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Tema III:
Sub Tema I: ¿Cómo debe determinarse el lucro cesante en la indemnización,
respecto a los despidos incausados y fraudulentos?
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En el caso de pretensiones indemnizatorias derivadas de
un despido incausado o fraudulento, declarados judicialmente como tales: el
daño patrimonial como lucro cesante deben ser iguales a todos los ingresos
dejados de percibir como consecuencia inmediata y directa del despido y no
como remuneraciones dejadas de recibir; cuya existencia real y objetiva debe
ser acreditada a fin de determinar la cuantificación que se sustentará en periodo temporal referido al
tiempo de duración del cese; un punto cuantitativo referido al importe de los
ingresos ciertos que hubiera dejado de percibir; y cualquier otra circunstancia
que tuviera incidencia directa en dicha cuantificación; deduciendo los
ingresos que hubiera obtenido el demandante por servicios realizados en dicho
período de cese y los gastos que hubiera efectuado en caso de continuar
laborando, para la obtención de la remuneración.
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En caso de despido incausado o fraudulento la
indemnización se debe equiparar a las remuneraciones dejadas de percibir
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¿Cuál es mi
opinión al respecto?
Que a través de plenos jurisdiccionales no se puede
legislar, en tanto esta facultad corresponde al Congreso o al Poder Ejecutivo
previa delegación de facultades del Congreso y sobre la base del principio de
legalidad; por ello, es correcto que se haya precisado en este Pleno
Jurisdiccional Nacional Laboral 2019, que no se puede considerar como lucro
cesante de cara a un despido incausado o fraudulento, las remuneraciones
dejadas de percibir por el trabajador por el tiempo comprendido entre el
despido y su reposición.
Ello es así, porque las remuneraciones devengadas sólo
aplican en el supuesto de despido nulo, conforme al artículo 40 del Decreto
Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, cuyas causales están taxativamente reguladas en el
artículo 29 de dicha norma; por ello, no cabe extender los alcances de este artículo,
referido al pago de remuneraciones devengadas, en los supuestos de despido
incausado o fraudulento, en tanto se estaría vulnerando el Principio de Legalidad,
regulado por el artículo 2 numeral 24 inciso d) de la Constitución.
Esta norma señala que nadie será procesado ni condenado
por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este calificado previamente
por la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni
sancionado por ley expresa prevista en la ley[ii].
De este criterio es el Tribunal Constitucional, cuando
señaló en la sentencia de inconstitucionalidad recaída en el expediente N°
00020-2015-PI/TC del 24 de abril del 2019, que se vulnera el Principio de
Legalidad en sentido estricto, si una persona es sancionada por una infracción
no prevista expresamente por una norma con rango legal. Ello, ciertamente
afirma el criterio que no procede el pago de remuneraciones devengadas en los
casos del despido incausado o fraudulento, como indemnización por daños y perjuicios:
lucro cesante[iii].
[i] No obstante lo señalado
por el artículo VII del T.P. del Código Procesal Constitucional y el artículo
40 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, existen dos formas mediante las cuales
la fuerza precedente puede verse atenuada, mediante dos instituciones. La
primera la técnica de la distinción (distinguishing); la segunda, el control convencional
[iii] Esta sentencia tiene
carácter vinculante de acuerdo con el artículo 81 del Código Procesal
Constitucional.
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