El día 25 de diciembre entró en vigencia la Ley General de las Personas con Discapacidad, esta norma aplicable a todos los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada y trabajadores en general que presten servicios para el Estado, define en su artículo 2 a la persona con discapacidad, como aquella que tiene una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras actitudinales, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás.
El dispositivo establece nuevas obligaciones y prerrogativas del empleador. Así tenemos las siguientes:
1. Obligación de contratar a personas
con discapacidad y en que supuesto se les puede despedir.
De acuerdo con lo señalado por el
artículo 49.1 de la norma bajo comentario, los empleadores privados con más de
cincuenta trabajadores, están obligados a contratar personas con discapacidad
en una proporción no inferior al 3% del total de sus trabajadores. En el caso
del sector público, la obligación se incrementa hasta el 5%, no condicionándose la contratación a tener un
mínimo de trabajadores.
Ciertamente,
esta norma resulta discutible, en tanto va contra uno de los elementos
esenciales para que pueda existir un contrato de trabajo, como lo es la
libertad de contratación; si me obligan a contratar no existirá un contrato de
trabajo, en tanto no existe un
elemento esencial para que se celebre un contrato en forma válida; tal es el
caso de la libertad de contratación, lo que existirá será una relación de
trabajo, nacida a partir de la norma bajo comentario.
En base a la tesis relacionista, esta relación de trabajo producirá pleno
efectos jurídicos.
Según lo señalado por la sexta disposición complementaria y final de la Ley
bajo comentario, el incumplimiento del porcentaje antes señalado, por los
empleadores privados, dará lugar a las
sanciones contempladas por la Ley General de Inspecciones; no obstante
ello, se da un plazo de dos años para cumplir con dicha exigencia legal.
Asimismo,
según el artículo 52 numeral 52.2 de la ley bajo análisis, el personal que
adquiere una discapacidad durante la relación laboral tiene derecho a conservar
su puesto de trabajo, cuando, realizados los ajustes razonables
correspondientes, esta no es determinante para el desempeño de sus tareas. En
caso contrario, dicho personal debe ser transferido a un puesto que sea
compatible con sus capacidades y aptitudes, siempre que exista vacante, y que
no implique riesgos para su seguridad y su salud o la de otros trabajadores.
En este punto, a través de la sétima disposición
complementaria y modificatoria de la ley, se han variado los artículos 23, 29 y
30 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, estableciéndose específicamente en las causas justas de
despido relacionadas con la capacidad del trabajador, la siguiente: Las
deficiencias físicas, intelectuales, mentales o sensoriales sobrevinientes,
cuando realizados los ajustes razonables correspondientes, impidan el
desarrollo de las tareas del trabajador, siempre que no exista un puesto
vacante al que el trabajador pueda ser transferido y que no implique riesgos
para su seguridad y salud o la de terceros.
2. Vacante producida por un trabajador con discapacidad
En principio, el artículo 2 de la Ley, establece que
persona con discapacidad, es aquella que tiene una o más deficiencias físicas,
sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que, al
interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o
pueda verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y
efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás.
El artículo 49 numeral 49.4 de la norma, establece
que la vacante producida por renuncia, el despido justificado, la jubilación o
el fallecimiento del trabajador con discapacidad en una entidad pública, es
cubierta por otra persona con discapacidad previo concurso. No se señala nada
respecto al sector privado.
3. Obligación del empleador de reubicar a su trabajador
con discapacidad
Según el artículo 50 numeral 50.1 de la norma bajo
comentario, la persona con discapacidad tiene derecho a ajustes razonables en
el lugar de trabajo. Dentro de las medidas a adoptar están la adaptación de las
herramientas de trabajo, las maquinas y el entorno de trabajo, así como la
introducción de ajustes en la organización del trabajo y los horarios, en
función de las necesidades del trabajador con discapacidad.
4. Es nulo el despido que tenga como motivo la
discapacidad del trabajador
A través de la sétima disposición complementaria modificatoria
de la Ley, se ha modificado el artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR,
que aprueba la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, TUO del Decreto
Legislativo N° 728, estableciéndose que es nulo el despido que tenga por motivo
la discriminación por razón de discapacidad del trabajador.
La consecuencia de obtener una sentencia favorable en
el caso de una demanda de nulidad de despido es la reposición del trabajador,
con el consiguiente pago de remuneraciones devengadas. Ello no supone, en modo
alguno, que el trabajador en ejecución de sentencia, pueda optar por el pago de
una indemnización por despido arbitrario, sin perjuicio del pago de
remuneraciones devengadas que se pudieran haber generado hasta el momento en
que el trabajador escogió dicha opción.
5. Actos de hostilidad equiparables al despido para el
personal con discapacidad.
Mediante la sétima disposición complementaria
modificatoria de la Ley, se ha variado también el artículo 30 del Decreto
Supremo N° 003-97-TR, que aprueba la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, TUO del Decreto Legislativo N° 728, estableciéndose que son actos de
hostilidad equiparables al despido, los siguientes: (i) los actos de discriminación,
(ii) la negativa injustificada de realizar ajustes razonables en el lugar de
trabajo para los trabajadores con discapacidad.
Cabe indicar, que cuando estamos frente a un acto de
hostilidad equiparable al despido, el trabajador antes de accionar
judicialmente, deberá emplazar por escrito a su empleador, imputándole el acto
de hostilidad correspondiente, otorgándole un plazo razonable no menor de seis
días naturales para que efectúe su descargo o enmiende su conducta, según sea
el caso.
Pasado dicho plazo, de no ser satisfactoria la
respuesta, o no haber cumplido con contestar la misma, el trabajador puede
optar por darse por despedido indirectamente y demandar la indemnización por
despido, para lo cual tiene un plazo de treinta días. La otra alternativa que
tiene el empleado, es demandar judicialmente el cese de la hostilidad y
mantener el vínculo laboral.
6. Deducción del impuesto a la renta que paga la empresa
por la contratación de personas con discapacidad.
También, a través de la novena disposición
complementaria modificatoria de la Ley, se ha sustituido el literal z) del
artículo 37 del TUO de la Ley de Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto
Supremo N° 179-2004-EF, estableciéndose lo siguiente: Cuando se empleen
personas con discapacidad, tendrán derecho a una deducción adicional sobre las
remuneraciones que se paguen a estas personas, en un porcentaje que será fijado
por decreto supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas.
Pueden acceder al texto de la norma ingresando al siguiente enlace:
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