Con fecha 30 de marzo último fue publicada en el Peruano, la
Resolución de Superintendencia N° 036-2016-SUNAFIL, la misma que da un plazo de
quince días calendarios, a partir de la fecha, para formular observaciones a la
Directiva bajo comentario. Adjunto las observaciones hechas al
Superintendente (e) de Fiscalización Laboral, Carlos Benites. Asimismo, espero
que más organizaciones de tipo civil o académico, se pronuncien al respecto.
El artículo 2
inciso 1 de la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, establece
que el funcionamiento y la actuación del Sistema Inspectivo del Trabajo, así
como los servidores que lo integran se rigen por el Principio de Legalidad,
ello supone que los mismos están sometidos a la Constitución Política del Estado,
las Leyes, reglamentos y demás normas vigentes, lo cual supone que no pueden
extraer conclusiones de algo no previsto en la norma, en contra del sujeto
fiscalizado; más aún si el artículo 2 inciso 24, numeral a) de la Constitución,
establece que nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido
de hacer lo que la ley no prohíbe. Ello supone que el Estado no puede exigir el
cumplimiento de una obligación no prevista legalmente. De este criterio es el
Tribunal Constitucional en el Expediente N° 135-96-AA/TC.
En el caso especifico de la
directiva en mención, existen varios supuestos que a continuación se detallan
que vulnerarían el Principio de Legalidad antes mencionado.
1)
Se esta ordenando en el numeral 9.3, punto 9.3.2, que
el inspector investigue si la no renovación de los contratos sujetos a
modalidad tiene por objeto afectar la sindicalización o la actividad sindical o
el derecho de huelga. Ello resulta siendo preocupante en tanto, si el
trabajador se sindicaliza antes del vencimiento de su contrato sujeto a
modalidad, no se podría dar por finalizada su relación laboral por vencimiento
de contrato, lo cual ciertamente esta en contra de lo señalado por el artículo
16 inciso c) del Decreto Supremo N° 003-97-TR, que establece que una de las
formas de dar por finalizado el contrato de trabajo es por el vencimiento del
mismo.
2)
En el punto 10.4 numeral d) ii, en relación al
contrato por inicio o incremento de actividad se establece que la desnaturalización
puede ocurrir si se verifica que ha transcurrido un mes desde que se inicio la
actividad productiva, cuando ello no esta establecido en ninguna disposición;
por el contrario el artículo 57 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que
la duración de este contrato es de tres años, en tal sentido dentro de este
plazo se pueden celebrar contratos bajo esta modalidad, más aún si consideramos
que la causa objetiva determinante de este tipo de contratación es la
incertidumbre de cómo se ira en la marcha del negocio.
3)
En el punto 10.4 numeral d) iii, si el incremento no
es sustancial o significativo, el inspector debe determinar la
desnaturalización del contrato por incremento de actividades. La pregunta es
¿que es incremento sustancial?¿Depende la subjetividad del inspector? Lo mismo
sucede con el contrato por necesidades del mercado, donde el inspector deberá
determinar si la demanda del mercado es sustancial o sustantiva a afectos de
determinar si se ha desnaturalizado este contrato sujeto a modalidad (punto
10.4, punto e) iii)
4)
Se establece también como indicios de
desnaturalización la rotación del trabajador durante distintas modalidades de
contratación durante casi 5 años, pero lo cierto que ello esta permitido por el
artículo 74 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, al establecer que podrán
celebrarse con el mismo trabajador diversos contratos bajo diversas
modalidades, en función de las necesidades empresariales y siempre que en
conjunto no superen la duración máxima de cinco años, en tal sentido como puede
ser el ejercicio regular de un derecho señalado en la ley, un indicio de
desnaturalización del contrato de trabajo.
5)
Debe modificarse el página 19 numeral d) de la
Directiva, en tanto es posible que un trabajador sujeto contrato de trabajo por
la modalidad por suplencia, pueda reemplazar a un trabajador con contrato
indeterminado que se encuentre con la relación laboral suspendida. Ciertamente,
ello no puede ser un indicio de desnaturalización del contrato de trabajo plazo determinado.
6)
Debe cambiarse el numeral 11.4 de la página 19, en
tanto si se cumple con la medida de requerimiento no hay acta de infracción,
siempre y cuando sea subsanable como lo es el hecho de convertir un contratado
a plazo determinado en indeterminado. Ello en aplicación de lo señalado por la
Disposición Complementaria Transitoria Unica
de la Ley N° 30222.
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