La tercerización es una herramienta útil y común de gestión
en las empresas que descentralizan parte de sus servicios, así puede darse el
caso de una empresa que se dedique la extracción minera, que dentro de sus
instalaciones o campamento minero tercierize el servicio de guardería a favor
de los hijos de sus trabajadores. En tal orden de ideas, uno se plantea la siguiente
pregunta: ¿existe responsabilidad solidaria de la empresa contratante de los
servicios de tercerización, por el incumplimiento del pago de los beneficios o derechos sociales del personal desplazado a sus instalaciones o ámbito de operaciones, por
la empresa contratada para dar servicios complementarios?
Para contestar esta pregunta, debemos partir de lo señalado
por el artículo 1183 del Código Civil, norma que establece la responsabilidad
solidaria sólo se presenta cuando está establecida en la ley o en forma pactada.
Si partimos de la premisa de que no existe ningún acuerdo,
para que la empresa contratante de los servicios de tercerización, asuma
solidariamente el pago de los beneficios y derechos sociales del personal
desplazado por la empresa contratista, tendríamos que determinar, si existe
alguna disposición que establezca la responsabilidad solidaria entre dichas
empresas.
Al respecto, la Ley que regula los servicios de tercerización,
Ley No 29245, y su reglamento, establecen una responsabilidad solidaria en el
pago de los derechos y beneficios sociales del personal desplazado por la
empresa contratista a las instalaciones o ámbito de operaciones de la empresa
principal, el problema surge porque el artículo 2 del reglamento de la referida
norma establece que el ámbito de aplicación de la disposición es sólo para aquellas
empresas que tercerizen su actividad principal. Entonces ¿que sucede, si
tercerizan su actividad complementaría? ¿Existe responsabilidad solidaria?
Existen dos teorías que intentan dar una respuesta a esta
interrogante:
La primera posición, sostiene que tratándose de tercerización
de servicios complementarios, le son de aplicación las normas que regulan la intermediación
laboral, en estas normas sí se establece una responsabilidad solidaria entre la
empresa contratante y la contratada en el pago de los beneficios sociales del
personal que es destacado como consecuencia de la celebración de este tipo de
contratos. Esta responsabilidad solidaria se aplica por el monto no cubierto
por la fianza que sirve para garantizar el pago de los beneficios sociales de
dichos trabajadores.
Por el contrario, la segunda teoría establece que estos
servicios complementarios contratados, al estar fuera del ámbito de aplicación
de la norma que regula la tercerización, se rigen por las normas del Código
Civil. En tal sentido, al no existir una responsabilidad solidaria establecida
legalmente, la empresa contratante no resulta solidariamente obligada al pago
de los derechos y beneficios sociales impagos de los trabajadores desplazados
por la empresa contratista.
¿Cuál es la posición del Ministerio de Trabajo y Promoción
del Empleo? Al respecto existe un informe de la Oficina de Asesoría, que dando respuesta a una consulta efectuada por la Asociación Peruana de
Recursos Humanos (APERHU), concluye que de existir tercerización de servicios
complementarios, son aplicables las normas de la intermediación laboral.
A su vez, la Corte Suprema de la República en una sentencia
de reciente publicación es del mismo criterio, en el sentido que de darse una tercerización
de servicios complementarios son de aplicación las normas que regulan la
intermediación laboral.
Si bien ambos documentos, no tienen carácter obligatorio, son
referenciales tanto administrativamente como judicialmente.
Podemos concluir, que de darse una tercerización de servicios
de carácter complementario, resultan solidariamente responsables la empresa
contratante y la contratista que desplaza personal a las instalaciones de la
primera, en el pago de derechos y beneficios sociales de dicho personal, por el
monto no cubierto por la fianza que pudiera pactarse.
DR BUENOS DIAS :
ResponderEliminarPUEDE UNA EMPRESA TERCERIZADORA REALIZAR ACTIVIDADES PRINCIPALES, Y TAMBIEN ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS DENTRO DE LA EMPRESA PRINCIPAL? atte
telbasicahvca@hotmail.com