LA TERCERIZACION DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS Y LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

La tercerización es una herramienta útil y común de gestión en las empresas que descentralizan parte de sus servicios, así puede darse el caso de una empresa que se dedique la extracción minera, que dentro de sus instalaciones o campamento minero tercierize el servicio de guardería a favor de los hijos de sus trabajadores. En tal orden de ideas, uno se plantea la siguiente pregunta: ¿existe responsabilidad solidaria de la empresa contratante de los servicios de tercerización, por el incumplimiento del pago de los beneficios o derechos sociales del personal desplazado a sus instalaciones o ámbito de operaciones, por la empresa contratada para dar servicios complementarios?

Para contestar esta pregunta, debemos partir de lo señalado por el artículo 1183 del Código Civil, norma que establece la responsabilidad solidaria sólo se presenta cuando está establecida en la ley o en forma pactada.

Si partimos de la premisa de que no existe ningún acuerdo, para que la empresa contratante de los servicios de tercerización, asuma solidariamente el pago de los beneficios y derechos sociales del personal desplazado por la empresa contratista, tendríamos que determinar, si existe alguna disposición que establezca la responsabilidad solidaria entre dichas empresas.

Al respecto, la Ley que regula los servicios de tercerización, Ley No 29245, y su reglamento, establecen una responsabilidad solidaria en el pago de los derechos y beneficios sociales del personal desplazado por la empresa contratista a las instalaciones o ámbito de operaciones de la empresa principal, el problema surge porque el artículo 2 del reglamento de la referida norma establece que el ámbito de aplicación de la disposición es sólo para aquellas empresas que tercerizen su actividad principal. Entonces ¿que sucede, si tercerizan su actividad complementaría? ¿Existe responsabilidad solidaria?

Existen dos teorías que intentan dar una respuesta a esta interrogante:

La primera posición, sostiene que tratándose de tercerización de servicios complementarios, le son de aplicación las normas que regulan la intermediación laboral, en estas normas sí se establece una responsabilidad solidaria entre la empresa contratante y la contratada en el pago de los beneficios sociales del personal que es destacado como consecuencia de la celebración de este tipo de contratos. Esta responsabilidad solidaria se aplica por el monto no cubierto por la fianza que sirve para garantizar el pago de los beneficios sociales de dichos trabajadores.

Por el contrario, la segunda teoría establece que estos servicios complementarios contratados, al estar fuera del ámbito de aplicación de la norma que regula la tercerización, se rigen por las normas del Código Civil. En tal sentido, al no existir una responsabilidad solidaria establecida legalmente, la empresa contratante no resulta solidariamente obligada al pago de los derechos y beneficios sociales impagos de los trabajadores desplazados por la empresa contratista.

¿Cuál es la posición del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo? Al respecto existe un informe de la Oficina de Asesoría, que dando respuesta a una consulta efectuada por la Asociación Peruana de Recursos Humanos (APERHU),  concluye que de existir tercerización de servicios complementarios, son aplicables las normas de la intermediación laboral.

A su vez, la Corte Suprema de la República en una sentencia de reciente publicación es del mismo criterio, en el sentido que de darse una tercerización de servicios complementarios son de aplicación las normas que regulan la intermediación laboral.

Si bien ambos documentos, no tienen carácter obligatorio, son referenciales tanto administrativamente como judicialmente.

Podemos concluir, que de darse una tercerización de servicios de carácter complementario, resultan solidariamente responsables la empresa contratante y la contratista que desplaza personal a las instalaciones de la primera, en el pago de derechos y beneficios sociales de dicho personal, por el monto no cubierto por la fianza que pudiera pactarse.