CUIDADO ¿SUPERPODERES PARA LOS INSPECTORES DE TRABAJO?: NO REGISTRAR EN PLANILLAS A PERSONAS QUE TIENEN RELACIÓN LABORAL DIRECTA SERÍA UN INCUMPLIMIENTO A LA NORMATIVA SOCIOLABORAL INSUBSANABLE, Y EN CONSECUENCIA ES PASIBLE DE MULTA.

Dentro de las facultades del inspector de trabajo, esta la de requerir al empleador que se registre en planillas a la persona que se encuentre prestando servicios dentro de sus instalaciones bajo relación de trabajo, en tanto exista un incumplimiento a la normatividad sociolaboral (artículo 20 numeral 20.3 del Decreto Supremo N° 019-2006-TR). Al respecto, existe una directiva interna nacional que fija criterios a tener en cuenta por los inspectores de trabajo, para la formalización de trabajadores en planilla electrónica de cualquier centro de labores, sobre la base del Principio de Primacía de la Realidad, consignándose para tal efecto algunos supuestos.

Esta facultad por cierto es discutible; en tanto el artículo 139 inciso 1 de la Constitución, fija como un principio de la función jurisdiccional, la unidad y exclusividad de la misma, con excepción de la militar y arbitral. En tal sentido, tratándose un tema discutible, debe ser en principio el Poder Judicial el que determine la existencia o no de una relación de trabajo entre dos personas.

Pues bien, se ha emitido recientemente una directiva aprobada por Resolución de Superintendencia de Fiscalización Laboral N° 064-2015-SUNAFIL, que establece que tratándose del registro de trabajadores en planilla electrónica, no resultarían aplicables las acciones orientadas a la prevención y corrección de conductas infractoras.

De acuerdo a lo señalado, sería de aplicación el artículo 3 numeral 3.1 del Decreto Supremo N° 010-2014-TR, norma que establece que no procede el requerimiento si el mismo no puede ser objeto de subsanación, y ¿quien dice que no puede ser materia de subsanación porque existe una relación de trabajo encubierta? el propio SUNAFIL irrogándose facultades jurisdiccionales.

¿LA BONIFICACIÓN POR PRODUCTIVIDAD O LOGRO DE OBJETIVOS TIENE NATURALEZA REMUNERATIVA?

Luego de algunos meses de vacaciones, retomo las publicaciones sobre algunos temas de interés laboral, básicamente enfocado a mis amigos, alumnos, ex alumnos, e interesados en tratar temas laborales de interés.

En esta oportunidad desarrollo el otorgamiento del bono por cumplimiento de metas o desempeño de objetivos, y si es computable para el otorgamiento de beneficios sociales, al tener naturaleza remunerativa, y estar sujeto a los descuentos por pago de aportaciones al SNP o SPP, y al abono por el empleador de aportes al régimen de salud.  

En principio como se desarrollo en un anterior artículo de este blog, el otorgamiento de un bono por cumplimiento de metas o productividad, es un concepto remunerativo, así no se otorgue en forma permanente por dos años o más; siendo suficiente que se cumplan tres características en forma conjuntiva, estas son: i) que se otorgue como consecuencia de la prestación del servicio o con ocasión del mismo, ii) que sea de libre disposición del trabajador, y iii) que no este expresamente excluido por una norma del concepto remunerativo, pese a que cumple las dos características anteriores. 

En cuanto a este criterio,  la Corte Suprema de Justicia inicialmente fue de la opinión que el otorgamiento del bono por cumplimiento de metas y resultados, en tanto su pago era extraordinario y estaba sujeto a condición, era un concepto no remunerativo, posición que se criticó partiendo de la definición establecida en la norma que regula las relaciones individuales de trabajo, en este blog.

Recientemente,  la Corte Suprema, cambió de criterio, estableciendo los parámetros antes indicados, para determinar que el otorgamiento del bono desempeño y resultados, es un concepto remunerativo.

Otra forma de tratar de sacarle la vuelta a la norma por parte de algunos empleadores, es otorgar una bonificación por logro de metas o productividad, con la denominación de gratificación extraordinaria. Así, se denomina equivocadamente, gratificación extraordinaria (conceptos no remunerativo formalmente de acuerdo a la legislación laboral) por logro de metas o resultados. Al respecto, recientemente la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado, en casos similares indicando que en estos supuestos no estamos ante un concepto no remunerativo, gratificación extraordinaria, sino remunerativo y en consecuencia es computable para el pago de beneficios sociales y pago de aportaciones, porque en la realidad de los hechos es un bono por cumplimiento de resultados.

MODIFICAN DERECHOS DE PROTECCIÓN A LA MADRE TRABAJADORA

Mediante Resolución Legislativa Nro. 30312, publicada en el diario Oficial “El Peruano” el 22 de marzo último;  se ratificó el Convenio Nro. 183 de la OIT, relativo a la Protección de la Madre Trabajadora, esta norma es aplicable a todas las empresas, personas naturales e instituciones que tengan personal sujeto al régimen laboral de la actividad privada, y dentro de éstos, tengan trabajadoras que pudieran dar a luz.

Entrevista al abogado laboralista Antonio Sempero sobre la crisis europea

¿LA LEY DEL EMPLEO JUVENIL NO SERÍA INCONSTITUCIONAL?

El día jueves 25 de diciembre salió publicado en el diario “El Comercio” una nota de prensa que señaló que al haber emitido el Tribunal Constitucional sentencias a favor de otros regímenes especiales, como el  régimen especial agrario, el de contrato administrativo de servicios (CAS) y el de las MYPES; lo más probables es que no se declare la inconstitucionalidad de este nuevo régimen laboral juvenil.

Sobre el  particular, se puede discrepar válidamente de esta posición, por dos motivos. En primer lugar, porque la conformación del Tribunal Constitucional (TC) no es la misma,  en segundo lugar, porque debe analizarse esta norma laboral juvenil sobre la base del “Test de razonabilidad  o proporcionalidad”, el cual supone, de acuerdo con lo señalado en la sentencia emitida por el TC recaída en el expediente N° 00027-2006-PI, analizar si estamos ante un trato discriminatorio en relación a este colectivo de jóvenes que comprende la ley, esto es entre los 18 y 24 años.

¿TRABAJADORES CON TUBERCULOSIS QUE DERECHOS LABORALES TIENEN?

El 15 de diciembre entró en vigencia la Ley N° 30287, que establece derechos laborales adicionales para los trabajadores con la enfermedad de la tuberculosis, sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

  

Nulidad de despido por su condición de salud

Es nulo el despido de un trabajador que pertenece a cualquier régimen laboral de la actividad privada, que tenga como motivo su condición de persona afectada por la tuberculosis

Continuidad del trabajador en su centro de trabajo

En el supuesto que la persona afectada por tuberculosis se encuentre recuperada y, que por prescripción médica, al momento de reintegrarse a su centro laboral, no pueda desempeñar las funciones para las cuales fue contratado, el empleador debe reasignarlo por el plazo señalado en la indicación del médico tratante, para que el trabajador afectado pueda realizar sus labores sin poner en riesgo su seguridad y salud.

Facilidades para cumplir el tratamiento estrictamente supervisado

El trabajador afectado por la tuberculosis, una vez concluido su período de descanso médico, tiene derecho a ingresar una hora después o salir una hora antes, en los días que corresponde su tratamiento hasta su culminación, con la finalidad de que cumpla su tratamiento supervisado

En este caso, este tiempo empleado en el tratamiento del trabajador será recuperado por él, en la empresa.

Asimismo, el establecimiento de salud deberá expedir gratuitamente una constancia mensual sobre la asistencia del trabajador afectado por tuberculosis a su tratamiento, lo cual presentará a su empleador. Es por ello, que en caso el trabajador afectado por la tuberculosis no asista al establecimiento de salud, se le descontará por el tiempo no laborado.

Otros aspectos a considerar

Esta ley modifica el artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, al añadir una nueva causal de nulidad de despido, consistente en el despido que tenga como motivo que el trabajador este afectado por la tuberculosis; la consecuencia de un despido nulo, es que el trabajador cualquiera sea la categoría o función que desempeñe deba ser repuesto, con el pago de remuneraciones devengadas por el tiempo que duré el proceso judicial.

En tal sentido, la única manera de desvincular a un trabajador con tuberculosis es que sea declarado en incapacidad absoluta o permanente por Essalud, el Ministerio de Salud o una Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú.

¿MEJORAR LA EMPLEABILIDAD DE LOS JÓVENES VULNERANDO EL PRINCIPIO DE IGUALDAD?

El día 16 de diciembre se publicó en el Diario Oficial "El Peruano", la Ley N° 30288, que tiene como título "Ley que Promueve el Acceso a los Jóvenes al Mercado Laboral y a la Protección Laboral", comprendiéndose dentro los alcances de la norma a las empresas que contraten jóvenes entre 18 y 24 años de edad, con educación secundaria completa o superior técnica o universitaria, completa o incompleta que se incorporen por primera vez a la planilla electrónica como trabajadores, o que la fecha de contratación se encuentren desocupados, debiendo entenderse como desocupados, siempre y cuando no hayan estado registrados en planillas como trabajadores al menos 90 días calendarios previos a la contratación.

Estos trabajadores no tendrán derecho a las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad, Compensación por Tiempo de Servicios, Reparto de Utilidades y a Vacaciones de 30 días al año, sólo 15 días; en tal sentido frente a un trabajador comprendido entre dichas edades que realiza la misma actividad y que recibe todos los derechos laborales completos, sin las omisiones indicadas, se plantea la pregunta, ¿es constitucional la norma?

Al respecto, esta disposición se puede ver seriamente cuestionada en tanto viola lo señalado en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución, que establece que toda persona tiene una igualdad ante la ley.

Asimismo, esta contra lo señalado por el artículo 26 inciso 1 de la Constitución que establece que en toda relación laboral debe respetarse la igualdad de oportunidades sin discriminación, en este caso es una discriminación directa contra este colectivo de trabajadores.

Finalmente, atenta contra el artículo 1 inciso b) del Convenio 111 de la OIT, ratificado legislativamente por la Resolución N° 1768 del 6 de noviembre del año 1969, la cual establece que la discriminación comprende cualquier distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación, lo que ocurre con esta norma.

SEGUNDO PLENO JURISDICCIONAL EN MATERIA LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Les adjunto el Pleno Jurisdiccional en lo Laboral celebrado en la  Ciudad de Lima los días 8 y 9 de Mayo del presente año, donde se reunieron los Jueces Supremo integrantes de la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria y Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, donde se adoptaron ocho acuerdos. Estos son:

1) Tutela Procesal de los Trabajadores del Sector Público

2) Desnaturalización de los contratos. Casos especiales: contrato administrativo de servicios (CAS)

3) Tratamiento judicial del despido incausado y despido fraudulentos: aspectos procesales y sustantivos.

4) Remuneración computable para la compensación por tiempo de servicios y pensiones: regímenes especiales.

5) Competencia de los Juzgados de Paz Letrados, especializados y Tribunal Uniperonsal.

6) Plazo para interponer recursos impugnatorios: notificación y rebeldía.

7) Incrementos a beneficiarios de pensión mínima.

8) Caducidad de aportaciones de acuerdo con la Ley N° 8433.


El enlace es el siguiente:

TEXTO DEL SEGUNDO PLENO JURISDICCIONAL LABORAL

LA BONIFICACIÓN POR PRODUCTIVIDAD Y SU CARÁCTER REMUNERATIVO PARA EL COMPUTO DE BENEFICIOS SOCIALES

En el mes de marzo del año 2008, publiqué en la revista de jurisprudencia y praxis jurídica: JUS, un artículo relacionado al tema, como consecuencia de una sentencia emitida por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la República, recaída en la Casación N° 094-2006-LIMA. En esta sentencia se estableció que la bonificación extraordinaria percibida por el trabajador desde el año 1994, como consecuencia de un acto unilateral del empleador, no constituye remuneración para el pago de beneficios sociales, sobre la base de que si bien era un pago período a favor del trabajador, se entregaba a título de liberalidad del empleador, previa calificación semestral del mismo y bajo su exclusiva facultad de suprimirla en caso de no calificar el empleado para dicho beneficio laboral, se puede acceder al texto completo de este artículo accediendo al siguiente enlace:Otro artículo de bonificación por productividad 

Este criterio de la Corte Suprema, ha sido ratificado por su Sala Constitucional y Social Permanente, a través de la Casación N° 1465-2012-LIMA, de fecha 10 de octubre del 2012, en los seguidos por José Laredo Gómez contra Telefónica del Perú S.A.A. Así en el considerando undécimo se señala que el incentivo  denominado Sistema de Evaluación de Resultados y Desempeño, destinado a los directivos y ejecutivos de la empresa, se encontraba sujeto al cumplimiento de desempeños, metas y resultados que no necesariamente podían ser cumplidos anualmente por los trabajadores, por lo cual su pago no era obligatorio, sino que estaba sujeto a condición, por lo tanto debía considerarse como un pago extraordinario, sin carácter remunerativo. Se puede acceder al texto de esta resolución accediendo al siguiente enlace: Casación N° 1465-2012-LIMA, de fecha 10 de octubre del 2012, en los seguidos por José Laredo Gómez contra Telefónica del Perú S.A.A

En este punto, considero que si bien la bonificación por productividad como herramienta de gestión de gestión de talento humano, incluida dentro del subsistema de mantenimiento de personal, debe ser considerada como un incentivo de naturaleza no remunerativa, a efectos de no multiplicar los costos laborales por los incentivos al personal otorgados por las empresas; para que ello ocurra debe haber una modificatoria de la legislación laboral, en tanto en los artículos 19 y 20 del Decreto Supremo N° 001-97-TR, TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, no se considera a la bonificación por productividad como concepto no remunerativo.

Por el contrario, si se revisa el artículo 6 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, todo pago que se efectúe como consecuencia de la prestación del servicio y que sea de libre disposición, constituye remuneración. Es por ello que las bonificaciones por productividad son remuneración, al cumplir con estos requisitos.

Entonces, ¿Cómo debió actuar la Corte Suprema a efectos de no considerar como computable para los beneficios sociales la bonificación por productividad?. Ciertamente, sobre la base del marco normativo laboral existente, no debió concluir que no era remuneración y por ello no era factible de reclamo, en tanto no se había considerado en el cálculo de la compensación por tiempo de servicios y utilidades del trabajador demandadas por el trabajador; sino debió señalar que era una remuneración sujeta a condición y en tal sentido, de no cumplirse con los requisitos para su percepción no era exigible, por más que la hayan percibido los funcionarios por más de dos años consecutivos. Cabe señalar que la remuneración puede estar sujeta a condición, un ejemplo de ello es lo señalado por el artículo 49 del Decreto Supremo N° 001-96-TR.