Entrevista al abogado laboralista Antonio Sempero sobre la crisis europea

¿LA LEY DEL EMPLEO JUVENIL NO SERÍA INCONSTITUCIONAL?

El día jueves 25 de diciembre salió publicado en el diario “El Comercio” una nota de prensa que señaló que al haber emitido el Tribunal Constitucional sentencias a favor de otros regímenes especiales, como el  régimen especial agrario, el de contrato administrativo de servicios (CAS) y el de las MYPES; lo más probables es que no se declare la inconstitucionalidad de este nuevo régimen laboral juvenil.

Sobre el  particular, se puede discrepar válidamente de esta posición, por dos motivos. En primer lugar, porque la conformación del Tribunal Constitucional (TC) no es la misma,  en segundo lugar, porque debe analizarse esta norma laboral juvenil sobre la base del “Test de razonabilidad  o proporcionalidad”, el cual supone, de acuerdo con lo señalado en la sentencia emitida por el TC recaída en el expediente N° 00027-2006-PI, analizar si estamos ante un trato discriminatorio en relación a este colectivo de jóvenes que comprende la ley, esto es entre los 18 y 24 años.

¿TRABAJADORES CON TUBERCULOSIS QUE DERECHOS LABORALES TIENEN?

El 15 de diciembre entró en vigencia la Ley N° 30287, que establece derechos laborales adicionales para los trabajadores con la enfermedad de la tuberculosis, sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

  

Nulidad de despido por su condición de salud

Es nulo el despido de un trabajador que pertenece a cualquier régimen laboral de la actividad privada, que tenga como motivo su condición de persona afectada por la tuberculosis

Continuidad del trabajador en su centro de trabajo

En el supuesto que la persona afectada por tuberculosis se encuentre recuperada y, que por prescripción médica, al momento de reintegrarse a su centro laboral, no pueda desempeñar las funciones para las cuales fue contratado, el empleador debe reasignarlo por el plazo señalado en la indicación del médico tratante, para que el trabajador afectado pueda realizar sus labores sin poner en riesgo su seguridad y salud.

Facilidades para cumplir el tratamiento estrictamente supervisado

El trabajador afectado por la tuberculosis, una vez concluido su período de descanso médico, tiene derecho a ingresar una hora después o salir una hora antes, en los días que corresponde su tratamiento hasta su culminación, con la finalidad de que cumpla su tratamiento supervisado

En este caso, este tiempo empleado en el tratamiento del trabajador será recuperado por él, en la empresa.

Asimismo, el establecimiento de salud deberá expedir gratuitamente una constancia mensual sobre la asistencia del trabajador afectado por tuberculosis a su tratamiento, lo cual presentará a su empleador. Es por ello, que en caso el trabajador afectado por la tuberculosis no asista al establecimiento de salud, se le descontará por el tiempo no laborado.

Otros aspectos a considerar

Esta ley modifica el artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, al añadir una nueva causal de nulidad de despido, consistente en el despido que tenga como motivo que el trabajador este afectado por la tuberculosis; la consecuencia de un despido nulo, es que el trabajador cualquiera sea la categoría o función que desempeñe deba ser repuesto, con el pago de remuneraciones devengadas por el tiempo que duré el proceso judicial.

En tal sentido, la única manera de desvincular a un trabajador con tuberculosis es que sea declarado en incapacidad absoluta o permanente por Essalud, el Ministerio de Salud o una Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú.

¿MEJORAR LA EMPLEABILIDAD DE LOS JÓVENES VULNERANDO EL PRINCIPIO DE IGUALDAD?

El día 16 de diciembre se publicó en el Diario Oficial "El Peruano", la Ley N° 30288, que tiene como título "Ley que Promueve el Acceso a los Jóvenes al Mercado Laboral y a la Protección Laboral", comprendiéndose dentro los alcances de la norma a las empresas que contraten jóvenes entre 18 y 24 años de edad, con educación secundaria completa o superior técnica o universitaria, completa o incompleta que se incorporen por primera vez a la planilla electrónica como trabajadores, o que la fecha de contratación se encuentren desocupados, debiendo entenderse como desocupados, siempre y cuando no hayan estado registrados en planillas como trabajadores al menos 90 días calendarios previos a la contratación.

Estos trabajadores no tendrán derecho a las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad, Compensación por Tiempo de Servicios, Reparto de Utilidades y a Vacaciones de 30 días al año, sólo 15 días; en tal sentido frente a un trabajador comprendido entre dichas edades que realiza la misma actividad y que recibe todos los derechos laborales completos, sin las omisiones indicadas, se plantea la pregunta, ¿es constitucional la norma?

Al respecto, esta disposición se puede ver seriamente cuestionada en tanto viola lo señalado en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución, que establece que toda persona tiene una igualdad ante la ley.

Asimismo, esta contra lo señalado por el artículo 26 inciso 1 de la Constitución que establece que en toda relación laboral debe respetarse la igualdad de oportunidades sin discriminación, en este caso es una discriminación directa contra este colectivo de trabajadores.

Finalmente, atenta contra el artículo 1 inciso b) del Convenio 111 de la OIT, ratificado legislativamente por la Resolución N° 1768 del 6 de noviembre del año 1969, la cual establece que la discriminación comprende cualquier distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación, lo que ocurre con esta norma.

SEGUNDO PLENO JURISDICCIONAL EN MATERIA LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Les adjunto el Pleno Jurisdiccional en lo Laboral celebrado en la  Ciudad de Lima los días 8 y 9 de Mayo del presente año, donde se reunieron los Jueces Supremo integrantes de la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria y Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, donde se adoptaron ocho acuerdos. Estos son:

1) Tutela Procesal de los Trabajadores del Sector Público

2) Desnaturalización de los contratos. Casos especiales: contrato administrativo de servicios (CAS)

3) Tratamiento judicial del despido incausado y despido fraudulentos: aspectos procesales y sustantivos.

4) Remuneración computable para la compensación por tiempo de servicios y pensiones: regímenes especiales.

5) Competencia de los Juzgados de Paz Letrados, especializados y Tribunal Uniperonsal.

6) Plazo para interponer recursos impugnatorios: notificación y rebeldía.

7) Incrementos a beneficiarios de pensión mínima.

8) Caducidad de aportaciones de acuerdo con la Ley N° 8433.


El enlace es el siguiente:

TEXTO DEL SEGUNDO PLENO JURISDICCIONAL LABORAL

LA BONIFICACIÓN POR PRODUCTIVIDAD Y SU CARÁCTER REMUNERATIVO PARA EL COMPUTO DE BENEFICIOS SOCIALES

En el mes de marzo del año 2008, publiqué en la revista de jurisprudencia y praxis jurídica: JUS, un artículo relacionado al tema, como consecuencia de una sentencia emitida por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la República, recaída en la Casación N° 094-2006-LIMA. En esta sentencia se estableció que la bonificación extraordinaria percibida por el trabajador desde el año 1994, como consecuencia de un acto unilateral del empleador, no constituye remuneración para el pago de beneficios sociales, sobre la base de que si bien era un pago período a favor del trabajador, se entregaba a título de liberalidad del empleador, previa calificación semestral del mismo y bajo su exclusiva facultad de suprimirla en caso de no calificar el empleado para dicho beneficio laboral, se puede acceder al texto completo de este artículo accediendo al siguiente enlace:Otro artículo de bonificación por productividad 

Este criterio de la Corte Suprema, ha sido ratificado por su Sala Constitucional y Social Permanente, a través de la Casación N° 1465-2012-LIMA, de fecha 10 de octubre del 2012, en los seguidos por José Laredo Gómez contra Telefónica del Perú S.A.A. Así en el considerando undécimo se señala que el incentivo  denominado Sistema de Evaluación de Resultados y Desempeño, destinado a los directivos y ejecutivos de la empresa, se encontraba sujeto al cumplimiento de desempeños, metas y resultados que no necesariamente podían ser cumplidos anualmente por los trabajadores, por lo cual su pago no era obligatorio, sino que estaba sujeto a condición, por lo tanto debía considerarse como un pago extraordinario, sin carácter remunerativo. Se puede acceder al texto de esta resolución accediendo al siguiente enlace: Casación N° 1465-2012-LIMA, de fecha 10 de octubre del 2012, en los seguidos por José Laredo Gómez contra Telefónica del Perú S.A.A

En este punto, considero que si bien la bonificación por productividad como herramienta de gestión de gestión de talento humano, incluida dentro del subsistema de mantenimiento de personal, debe ser considerada como un incentivo de naturaleza no remunerativa, a efectos de no multiplicar los costos laborales por los incentivos al personal otorgados por las empresas; para que ello ocurra debe haber una modificatoria de la legislación laboral, en tanto en los artículos 19 y 20 del Decreto Supremo N° 001-97-TR, TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, no se considera a la bonificación por productividad como concepto no remunerativo.

Por el contrario, si se revisa el artículo 6 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, todo pago que se efectúe como consecuencia de la prestación del servicio y que sea de libre disposición, constituye remuneración. Es por ello que las bonificaciones por productividad son remuneración, al cumplir con estos requisitos.

Entonces, ¿Cómo debió actuar la Corte Suprema a efectos de no considerar como computable para los beneficios sociales la bonificación por productividad?. Ciertamente, sobre la base del marco normativo laboral existente, no debió concluir que no era remuneración y por ello no era factible de reclamo, en tanto no se había considerado en el cálculo de la compensación por tiempo de servicios y utilidades del trabajador demandadas por el trabajador; sino debió señalar que era una remuneración sujeta a condición y en tal sentido, de no cumplirse con los requisitos para su percepción no era exigible, por más que la hayan percibido los funcionarios por más de dos años consecutivos. Cabe señalar que la remuneración puede estar sujeta a condición, un ejemplo de ello es lo señalado por el artículo 49 del Decreto Supremo N° 001-96-TR.

LAS TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN Y LA COMUNICACIÓN EN LA EMPRESA

Adjunto encontrarán un enlace donde se aparece mi artículo publicado en la revista número 73 de Soluciones Laborales, correspondiente a este mes de enero.

En este artículo se hace un desarrollo de las nuevas formas de comunicación en la empresa, a partir de las nuevas tecnologías de la comunicación e información, que ciertamente son una herramienta de apoyo en las nuevas empresas denominadas "empresa red", en tanto actualmente los procesos productivos se diversifican a través de mecanismos como la tercerización de servicios, la intermediación laboral o el contrato de trabajo a distancia.

Estas tecnologías, conocidas comunmente como (TIC), si bien es cierto que facilitan el desarrollo de las actividades empresariales, traen diversos problemas, como son la falta de seguridad en la red, los virus informáticos, web falsas, entre otros, los cuales son desarrollados desde el punto de vista jurídico en este artículo.

ARTICULO SOBRE LAS TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN Y LA COMUNICACIÓN EN LA EMPRESA

EL CONVENIO COLECTIVO DE TRABAJO Y EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS LABORALES

A través de la sentencia emitida por la sala de Derecho Constitucional  y Social Permanente de la Corte Suprema, expediente número 6072-2012, décimo considerando, se puede advertir que no es posible que el trabajador individualmente pueda disponer de los beneficios sociales conseguidos a través de un convenio colectivo de trabajo.

Esta sentencia es relativamente vinculante de acuerdo con lo señalado por el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo cual supone que los Magistrados pueden apartarse de dicho criterio, estando obligados en dicho supuesto a motivar adecuadamente en su resolución, dejando constancia del precedente desestimado y los motivos de ello.

En opinión de dicha Sala, no es posible que el trabajador beneficiario de los acuerdos arribados en el convenio colectivo de trabajo (CCT), pueda renunciar a los mismos, sobre la base del principio laboral denominado “Irrenunciabilidad de Derechos”. Ello supone una autoprotección normativa que proscribe la posibilidad de una renuncia individual, en tanto ello puede suponer que el trabajador por necesidad pueda renunciar a los derechos derivados del precitado acuerdo colectivo., de ser así dicho acuerdo es NULO.

Ahora bien, se ha señalado que no procede la renuncia individualmente de los beneficios otorgados por CCT, pero se pueden plantear las siguientes interrogantes ¿es posible negociar colectivamente la renuncia o disminución de parte de los beneficios acordados por el CCT?, ¿se podría invocar la aplicación del Principio de Irrenunciabilidad de derechos laborales para inaplicar el acuerdo?

Al respecto, la Corte Suprema en la precitada resolución no se pronuncia respecto a las preguntas planteadas. Por el contrario, el Tribunal Constitucional, mediante sentencia emitida  con carácter vinculante (de obligatorio cumplimiento), a través de la sentencia recaída en el expediente número 008-2005-PI/TC, si se ha pronunciado, estableciendo  que el principio de irrenunciabilidad de derechos al que hace alusión a la regla de la no revocabilidad e irrenunciabilidad de derechos al trabajador, no cubre los derechos derivados del Convenio Colectivo de Trabajo, en tanto ello no esta previsto por el artículo 26 inciso 2 de la Constitución.

Ciertamente, podemos concluir que es posible una negociación colectiva que rebaje o disminuya acuerdos convencionales, en tanto el principio de irrenunciabilidad de derechos no es de aplicación. 


SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA SOBRE EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS Y SUS LIMITES

EL TRABAJADOR AUTÓNOMO Y LA EXTENSIÓN DE LAS NORMAS E INSTITUCIONES DEL DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Como tercer tema central del IX Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, realizado en la ciudad de Guayaquil-Ecuador, entre el 1 y el 4 de octubre último, se desarrollo este punto, señalándose que una de las formas de fuga o fraude del derecho laboral es lo que en el Perú se denomina empresa Individual de Responsabilidad Limitada, que si bien se puede utilizar correctamente para que el empresario independiente pueda operar con tranquilidad y limitar su responsabilidad al patrimonio aportado a la empresa; muchas veces se aplica en forma inadecuada para que otra empresa contrate, no al trabajador individual, sino al mismo trabajador pero como presunto empresario individual autónomo[1].

Ciertamente, si consideramos que de acuerdo con la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497, para que se presuma la existencia de un vínculo laboral a plazo indeterminado y con ello al pago de derechos y beneficios sociales, se debe acreditar la prestación personal de servicios; si hay una persona jurídica de por medio que celebra un contrato de naturaleza civil o mercantil con la empresa contratante de sus servicios, la relación laboral del titular de la empresa individual con la empresa contratante, se vuelve difícil de probar, no existiendo ningún mecanismo legal en el país para evitar este tipo de fraudes que se pueden presentar con empresas que exigen a las personas individuales que quieren contratar, constituir este tipo de personas jurídicas, con el fin de limitar su  responsabilidad, frente a cualquier incumpliendo obligacional, que en el fondo constituya un fraude a la normatividad laboral.

A ello debemos añadir que se pueden dar otros formas de fraude laboral, en algunos casos, desde el punto de vista de la empresa que se constituya; tal es el caso de que la sociedad que se forma, sea constituida con un capital insuficiente para hacer frente a las deudas impagas a los trabajadores o por multas al Ministerio de Trabajo, en el Perú no esta regulada esta forma  de solidaridad, en el supuesto de insolvencia de la empresa respecto al titular de la misma. Es por ello que de presentarse empresas con capital insuficiente, en este caso si los bienes disponibles de la empresa no son suficientes para atender a las deudas impagas, no resulta equitativo que los accionistas puedan montar una estructura tan endeble que permita evitar la responsabilidad individual, tal actitud implica un abuso de la personalidad jurídica y engendraría responsabilidad individual de los socios respecto de las deudas de la sociedad[2].

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[1] Véase ERMIDA y HERNANDEZ, citado por Mario PASCO. En el Libro de Ponencias Principales e Informes del IX Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Realizado entre el 1 al 4 de octubre del 2013, en la Ciudad de Guayaquil-Ecuador. Pag. 178.

[2] ACKERMAN, Mario. Tratado de Derecho del Trabajo. La Relación Individual del Trabajo. Rubinzal-Culzioni Editores. Año 2011.Tomo II. Página 140.

EL CAMBIO DEL LUGAR DE TRABAJO Y SUS LIMITES

Una de las facultades del empleador que derivan de su Poder de Dirección, el cual se origina en la  libertad de empresa,  supone que el mismo tenga la facultad para introducir cambios, en la forma y modalidad de la prestación de las labores, teniendo como únicos limites la razonabilidad y las necesidades de la empresa. Esta facultad esta regulada en el artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N° 728 , Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

En el caso especifico de los traslados del trabajador a un lugar distinto del que preste servicios n forma habitual, se puede realizar sobre la base de la norma antes mencionada, siempre y cuando este traslado no tenga como propósito causarle perjuicio al trabajador, en cuyo caso si constituiría un acto de hostilidad equiparable al despido, de acuerdo con el artículo 30 inciso c) de la precitada norma.

Otro limite sería que en el contrato de trabajo o cualquier otro pacto, o en las bases del concurso para acceder a una plaza, se haya previsto que la contratación será para prestar servicios en determinado lugar. En dicho supuesto, ciertamente se requerirá consentimiento del trabajador.

La Corte Suprema ha venido sosteniendo en reiterados fallos, el último de los cuales es la Casación N° 9798-2012-JUNIN, que es posible el traslado de un trabajador de un lugar a otro, siempre y cuando el traslado sea razonable, en tanto se funde en necesidades empresariales, tales como la implementación de un nuevo proyecto, estas necesidades empresariales cuando sean justificadas incluso pueden suponer una afectación al trabajador en cuanto al lugar de estudios, vivienda entre otros factores de carácter personal.

A su vez, el la Primera Sala del Tribunal de Servicio Civil, en la Resolución N° 192-2010-SERVIR/TSC-Primera Sala, ha considerado como  válido que proceda con la movilidad geográfica del trabajador en virtud de la potestad directiva del empleador -ius variandi- sobre las relaciones laborales, más aún si en el contrato de trabajo se previó dicha posibilidad.

Es en razón de lo señalado, que todo cambio debe ser comunicado por escrito al trabajador, indicando los motivos del cambio, y de ser necesario adjuntando los documentos que sustenten el mismo.

No obstante, las normas antes invocadas, y lo señalado en las precitadas resoluciones, el Director Nacional de Inspecciones, en la Resolución Directoral N° 406-2013-MTPE/1/20.4 del 25 de junio del 2013, es de un criterio distinto, al señalar que el logro de los objetivos empresariales, no puede transgredir los derechos fundamentales del trabajador, los cuales se materializan cuando se traslada a un trabajador a anexos opuestos de la misma, lo que supone que el mismo tenga que atravesar su cono de origen y el centro de la ciudad para llegar a sus centro de trabajo, con la consiguiente disposición de tiempo para cumplir con sus labores, y menos tiempo para el descanso, vida personal y familiar, establecido por el artículo 23° de la Constitución.

Este tipo de  resoluciones administrativas, emitidas por la Autoridad Administrativa de Trabajo que viene resolviendo en última instancia los procedimientos administrativos sancionadores de inspección de trabajo en la ciudad de Lima, suponen que el empresario no pueda ejercer plenamente su poder de dirección, con miras a obtener una mejor eficiencia y eficacia empresarial,  desmotivando la inversión que es la que genera mano de obra. 

Adjunto copia de la mencionada resolución administrativa emitida por la precitada autoridad de trabajo, que espero que sea revertida, sobre la base de las consideraciones señaladas y otras que se pueden indicar:

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA SOBRE EL CAMBIO DE LUGAR DE TRABAJO Y SUS LIMITES.